編者按：

律師與法官都是法律共同體中的一員，每個(gè)律師、每個(gè)法官，甚至每個(gè)法律人，都有一個(gè)夢(mèng)想，那就是共建中國法治。從律師角度，無論老律師，還是年輕律師，無論是死磕派，還是溫和派，都希望通過自己的代理行為，描繪出中國法律的愿景，為中國法治貢獻(xiàn)出一點(diǎn)微薄的力量。應(yīng)我們的邀請(qǐng)，吉林高院的一位法官，繼續(xù)撰寫《法官眼中的優(yōu)秀出庭律師》之二---證據(jù)篇，交律動(dòng)長春首發(fā)。

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四、法庭上優(yōu)秀律師的表現(xiàn)

1.訴辯主張的判斷與確定

明確當(dāng)事人的訴辯主張，特別是原告的訴訟請(qǐng)求，是準(zhǔn)確判斷案件法律關(guān)系的必要前提。所以在法庭審理中，優(yōu)秀的律師首先要判斷、確定原告的訴訟請(qǐng)求是是什么，是否明確具體。在法庭上，原告訴訟請(qǐng)求具體明確后，優(yōu)秀律師要請(qǐng)求法院及時(shí)予以固定。因?yàn)?，之后所有的訴訟進(jìn)程都將主要圍繞原告的訴訟請(qǐng)求展開。

其實(shí)被告的答辯意見也應(yīng)當(dāng)是這樣的，首先應(yīng)當(dāng)具體明確，其次應(yīng)當(dāng)請(qǐng)法庭予以固定。不僅因?yàn)楸桓娴拇疝q中可能含有自認(rèn)的成分，主要是因?yàn)楸桓娴拇疝q是被告的武器，可能是防御武器，也可能是進(jìn)攻武器。而且這種武器是與原告的訴訟請(qǐng)求一一對(duì)應(yīng)的。達(dá)到了這種對(duì)應(yīng)關(guān)系后，一方面防止出現(xiàn)漏審漏判現(xiàn)象，另一方面即使不能達(dá)到推翻對(duì)方觀點(diǎn)，就證明本方觀點(diǎn)的目的，但至少會(huì)讓法官在內(nèi)心確信時(shí)增加了一定的砝碼。

　　比如，在張三、李四與某旅行社簽訂了去長白山冬天一日游的旅游合同。在合同履行過程，有一個(gè)旅游項(xiàng)目是滑雪，需要用大客車把旅客一部分一部分地送到山腰，張三與李四是第一撥坐車上山的，到了山上，客車又到山下去接另一撥旅客，這時(shí)發(fā)生了意外，張三與李四在從山上往下滑的過程中，與另一輛上山的大客車發(fā)生了碰撞，受傷了。張三、李四就起訴了旅游社，要求旅行社承擔(dān)責(zé)任。好了，這時(shí)就出現(xiàn)了一個(gè)問題，張三、李四的訴訟請(qǐng)求是什么，這個(gè)得明確。是侵權(quán)之訴，還是合同違約之訴，也就是合同的安全保障義務(wù)。侵權(quán)之訴和合同違約之訴在舉證責(zé)任方面不同，侵權(quán)之訴在舉證責(zé)任方面對(duì)原告的要求比較嚴(yán)格，不但要舉證證明有損害，還要證明侵權(quán)人有侵權(quán)行為和過錯(cuò)，且這種侵權(quán)行為與損害之間還要有因果關(guān)系，而合同之訴就不強(qiáng)調(diào)過錯(cuò)。明確訴訟請(qǐng)求后，法庭就要及時(shí)予以固定。對(duì)此，優(yōu)秀律師在法院沒有及時(shí)固定的情況下，要及時(shí)主張，要求予以固定。

　　不同的訴訟請(qǐng)求，可能涉及的訴訟利益不同，比如在合同之債的訴訟與侵權(quán)之債的訴訟中，可能存在是否可以得到精神損害賠償。根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定人身損害可以得到精神損害賠償，但在我國依據(jù)合同理論，很少能得到這方面的保護(hù)。雖然在目前也有部分判決支持了合同的精神損害問題，但這也只是極少部分。所以合同之訴與民事侵權(quán)之訴存在對(duì)受害人的保護(hù)周延與不周延的問題。

　　審查、明確完原告的訴訟請(qǐng)求后，同樣要明確被告的答辯主張，促成原、被告訴辯主張形成交鋒。

　　2.請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的要件事實(shí)

　　在法庭中，訴辯主張的固定，離不開請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，離不開請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的要件事實(shí)。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的要件事實(shí)是需要運(yùn)用證據(jù)證明的事實(shí)，是法庭調(diào)查的重點(diǎn)。

　　請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，是指得支持一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范。請(qǐng)求權(quán)方法的基本模式為“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，有何主張”。當(dāng)事人可以主張的請(qǐng)求權(quán)，依其內(nèi)容可以歸為六類：合同上的給付請(qǐng)求權(quán)；返還請(qǐng)求權(quán)，包括基于物權(quán)和債權(quán)的物的返還請(qǐng)求權(quán)，以及用益物的返還請(qǐng)求權(quán)；損害賠償請(qǐng)求權(quán)；補(bǔ)償及求償請(qǐng)求權(quán)，包括代償請(qǐng)求權(quán)、連帶債務(wù)人的求償權(quán)等；支出費(fèi)用償還請(qǐng)求權(quán)；不作為請(qǐng)求權(quán)。運(yùn)用請(qǐng)求權(quán)方法，要求法官依序探尋最合適的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。例如，某甲將名貴花瓶交某乙保管，因乙未盡善良管理人之注意義務(wù)而致花瓶損毀，甲起訴要求乙予以賠償。甲可以依民法通則第106條規(guī)定，請(qǐng)求賠償，也可以依合同法第374條保管合同的規(guī)定，請(qǐng)求賠償。民法通則的請(qǐng)求權(quán)屬于損害賠償請(qǐng)求權(quán)，合同法規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)屬于合同上的契約請(qǐng)求權(quán)。不同的請(qǐng)求權(quán)，得依當(dāng)事人的選擇。

請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的要件事實(shí)，是指當(dāng)事人選擇請(qǐng)求權(quán)后的，請(qǐng)求依據(jù)的要件事實(shí)。在很多時(shí)候，法庭爭(zhēng)議的不是大部分案件事實(shí)，大部分案件事實(shí)無爭(zhēng)議。比如，在合同違約之訴中，就存在這樣幾個(gè)要件事實(shí)：1.雙方簽訂有合同；2.合同約定有違約的發(fā)生和后果的條款，或者違約情形的交易習(xí)慣；3.一方存在違約行為；4.違約金的是否過高。

明確了請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的要件事實(shí)，優(yōu)秀律師會(huì)按該要件事實(shí)準(zhǔn)備法庭調(diào)查中的舉證和質(zhì)證。

　　3.庭審舉證、質(zhì)證

　　真實(shí)法庭審理最具魅力的是法庭的事實(shí)調(diào)查環(huán)節(jié)，也就是舉證、質(zhì)證過程。優(yōu)秀律師應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注舉證、質(zhì)證。

　　(1)確定本案證據(jù)

要順利完成庭審舉證質(zhì)證，完成自己的說服任務(wù)，優(yōu)秀律師首先要確定本案證據(jù)。

我們知道，民事訴訟法對(duì)證據(jù)沒有概念性規(guī)定。在刑事訴訟法中，證據(jù)概念為證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。證據(jù)必須查證屬實(shí)才能作為定案的根據(jù)。新民事訴訟法司法解釋第103條規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人互相質(zhì)證。未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

　　但審判實(shí)踐中，特別是現(xiàn)在的民事審判中，一定要有正確的證據(jù)觀念。首先，證據(jù)與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)，其次，證據(jù)一定要客觀，第三，證據(jù)一定要合法。也就是我們平常所說的證據(jù)三性(關(guān)聯(lián)性、客觀性、合法性)。

　　關(guān)聯(lián)性，也就是與案件事實(shí)、訴訟請(qǐng)求的聯(lián)系，有聯(lián)系，就有關(guān)聯(lián)性，沒聯(lián)系，就沒有關(guān)聯(lián)性。在國外，關(guān)聯(lián)性是作為證據(jù)進(jìn)入訴訟的一道門檻。只有與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)，才能進(jìn)入訴訟的大門，否則，就被排除到訴訟之外。在國外叫可采性。

　　比如，在醫(yī)療事故損害賠償案件中，病歷主要是判斷醫(yī)院方有無醫(yī)療事故責(zé)任的材料，與醫(yī)療事故就有關(guān)聯(lián)性，所以病歷就應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)。

　　但同時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確的是，并不是與案件事實(shí)有任何聯(lián)系的材料，都應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)。不僅要與案件事實(shí)有聯(lián)系，還要與訴訟請(qǐng)求有聯(lián)系。如果僅與案件事實(shí)有聯(lián)系，但與訴訟請(qǐng)求沒有聯(lián)系的，也不能作為證據(jù)。還比如同樣為病歷，在人身損害賠償中，雙方對(duì)人身傷害、醫(yī)療沒有異議，只是對(duì)于應(yīng)否給予精神損害賠償時(shí)，其訴訟請(qǐng)求為精神損害賠償，而病歷雖然作為治療的記載，與案件事實(shí)有一定的聯(lián)系，但對(duì)于精神損害沒有一定的關(guān)系，故也不應(yīng)作為證據(jù)。

不應(yīng)作為證據(jù)的材料還有一種情況:單位證人。雖然我國民事訴訟法規(guī)定，凡是知道案件情況下的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。新民事訴訟法司法解釋第115條雖然對(duì)單位提出的證明材料要進(jìn)行調(diào)查核實(shí)以及相應(yīng)出庭作證的規(guī)定，但對(duì)單位提供的證明材料質(zhì)證還缺少操作性和可行性。

單位作為法人，法律擬制的人，其提供的證明材料不同于證人證言。在證據(jù)種類上，與書證更為類似。所以規(guī)定證明材料的制作人出庭作證，難以保障質(zhì)證的充分信和權(quán)威性、可信性。所以對(duì)于單位的證明材料還需要進(jìn)一步轉(zhuǎn)化證據(jù)種類。比如單位證明存在人事關(guān)系，那只要把人事檔案作為書證即可；還比如如果單位有經(jīng)辦人的，可以由經(jīng)辦人作為證人證言。

　　證據(jù)的客觀性，也叫證據(jù)的真實(shí)性。不僅表明證據(jù)是客觀存在的，即存在的客觀，還包含證據(jù)內(nèi)容的客觀。比如在借款合同糾紛中，雙方簽訂的借款合同就是客觀存在的，雙方也應(yīng)該予以認(rèn)可的。

　　證據(jù)的合法性，是指證據(jù)的來源，證據(jù)的取得合法。

　　證據(jù)的客觀性與合法性，是證據(jù)進(jìn)入訴訟之門后，法院重點(diǎn)審查之處。在國外，叫證據(jù)的可信性。

　　有人提出證據(jù)要有完整性。我覺得，這不是證據(jù)的特性，不完整的證據(jù)也是證據(jù)，只不過他的證明力可能存在大小問題。比如醫(yī)院的病歷，有某些儀器檢查，但對(duì)檢查結(jié)果，醫(yī)生要有主觀判斷，特別是大病、疑難病例要有專家會(huì)診和研討。對(duì)于這些病程記載，在醫(yī)療事故案件中，都需要提供，如果醫(yī)院僅提供儀器檢查結(jié)果，而對(duì)于病程記載，特別是醫(yī)生的主觀判斷不予提供的話，可能就構(gòu)成證據(jù)的不完整性，但不能因此而致證據(jù)不足，判決醫(yī)院敗訴。

　　另外，還有一個(gè)觀念要確立，就是并不是一切材料都是證據(jù)。比如事件發(fā)生后，媒體的報(bào)導(dǎo)，特別是現(xiàn)在民生電視節(jié)目的報(bào)導(dǎo)。有這么一個(gè)案件，甲被樓上乙租住的丙家的玻璃砸傷。事件發(fā)生后，某電視臺(tái)對(duì)整個(gè)事件做了新聞報(bào)導(dǎo)。這個(gè)新聞報(bào)導(dǎo)是不是本案的證據(jù)呢。我們來分析一下，首先，這個(gè)報(bào)導(dǎo)從整體上看，它沒有客觀基礎(chǔ)，是記者通過自己的采訪和了解，所做的事件報(bào)導(dǎo)。有可能還有自己的主觀判斷；第二，與案件事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)性，雖然其與案件事實(shí)有聯(lián)系，但不是事件發(fā)生前或發(fā)生時(shí)形成的；第三，他沒有證明力，這個(gè)報(bào)導(dǎo)不是當(dāng)時(shí)形成的，是經(jīng)過后期剪輯處理的，不能證明案件事實(shí)情況。

　　但話說回來媒體報(bào)導(dǎo)真的一點(diǎn)證據(jù)作用都沒有嗎，其實(shí)媒體報(bào)導(dǎo)也可能存在作為證據(jù)使用的可能性。比如還是這個(gè)案件，是一家的窗玻璃脫落，砸傷了行人。事件發(fā)生后，電視臺(tái)到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行了采訪，并拍攝了全樓的一個(gè)全景照片。在照片中，清晰地反映著整個(gè)樓房只有被告一家的一塊窗玻璃脫落，其他均完好。這正好可以證明是被告家窗玻璃脫落。其實(shí)這個(gè)全景照片就是證據(jù)種類里的現(xiàn)場(chǎng)勘查。

　　(2)了解證據(jù)內(nèi)容

證據(jù)內(nèi)容是證據(jù)的核心，既是舉證的核心，也是質(zhì)證的核心，是舉證、質(zhì)證的落腳點(diǎn)，是證明觀點(diǎn)的載體。

證據(jù)內(nèi)容能夠更好的證明主張。了解證據(jù)內(nèi)容是優(yōu)秀律師訴訟的起點(diǎn)，所以優(yōu)秀律師一定要了解證據(jù)內(nèi)容。在特別的案件中，還要對(duì)證據(jù)內(nèi)容在當(dāng)庭展示。

比如說：證明引用齊白石的畫作，是不是合理使用時(shí)，就一定要對(duì)書中使用齊白石畫作的目的進(jìn)行了解?？梢酝ㄟ^書中引用部分的描述來分析；也可以從書目的前言，后記來了解。比如涉案圖書《山水畫述要》第157頁使用了齊白石的《借山吟館圖》，作為化繁為簡(jiǎn)的美，書中寫到，也就是證據(jù)內(nèi)容“任何繪畫都要有形象，形象不外具象、抽象。中國畫的高境是在具象中抽象，抽象不離具象。在劉白石的借山吟館圖中，極善于化繁為簡(jiǎn)，有一種單純相素的美。山上的一切復(fù)雜的樹木草石都被省略，只畫出了山的大形狀，至于竹林的細(xì)節(jié)變化、河灘的沙石灘草變化也都被簡(jiǎn)單化，顯得明爽干凈，主題突出。竹林近乎符號(hào)，但又頗象竹林，這即是抽象手法，所謂似與不似之間，不似之似。中國畫的特點(diǎn)與美感就在于此，主體鮮明，造型概括，不做自然主義的抄寫描摹，而是重視主觀的加工創(chuàng)造，但又不落于生硬編造”，同時(shí)還在齊白石的畫作旁注明，“化繁為簡(jiǎn)的美”。從文字中可以看出，這是對(duì)齊白石的畫作進(jìn)行化繁為簡(jiǎn)的介紹。同時(shí)，也是在介紹中國畫的高境界，一方面告訴我們?nèi)绾涡蕾p，一方面告訴我們?nèi)绾巫鳟?，這種引用應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為合理使用。

證據(jù)內(nèi)容是法庭調(diào)查的重點(diǎn)，可能是案件勝訴、敗訴的勝負(fù)手，優(yōu)秀律師所應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注。同樣是齊白石繼承人起訴某出版社著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件。齊白石于1957年去世，其著作權(quán)保護(hù)為死后五十年。被訴侵權(quán)書籍何時(shí)出版是關(guān)鍵。只要認(rèn)真關(guān)注下版權(quán)頁，看一下出版時(shí)間，“2008年出版”。那么這個(gè)案件就可以簡(jiǎn)單判斷出原告敗訴?？蓪徟袑?shí)踐中，僅因此而致被告敗訴的應(yīng)當(dāng)不在少數(shù)。審判實(shí)踐中，還有這樣一個(gè)案件民間借貸糾紛，原告舉證證明雙方簽有借條（關(guān)鍵證據(jù)），法庭交由被告方進(jìn)行質(zhì)證，被告律師直接指出，借條的簽訂時(shí)間在原告主張借款時(shí)間之前形成。對(duì)此，原告律師無法合理解釋，故法庭直接判決原告敗訴。

　　忽視證據(jù)內(nèi)容，實(shí)際上可能造成事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，可能造成錯(cuò)案。比如：某峰公司訴山東某禾公司厭氧顆粒污泥買賣糾紛一案，一審法院忽略了買賣合同 “質(zhì)量檢驗(yàn)的約定”的證據(jù)內(nèi)容。該合同約定，買方可以派技術(shù)人員到賣方監(jiān)督裝貨，滿足第二條質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)方可裝車。一審法院忽略了這條約定的存在，認(rèn)為賣方應(yīng)按約定保質(zhì)保量地履行交付義務(wù)，現(xiàn)其交付的標(biāo)的物厭氧顆粒污泥不符合合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，故應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。二審在審理過程中，充分注意了這條約定，這個(gè)約定是合同法第一百五十七條買受人的檢驗(yàn)義務(wù)，合同約定的是檢驗(yàn)合格后方可裝車，而現(xiàn)在貨已運(yùn)到買受人處，才提出質(zhì)量問題，與雙方的約定不符，且厭氧顆粒污泥是活性物，質(zhì)量保存有特殊約定，現(xiàn)沒有證據(jù)證明在買方裝車貨物就存在質(zhì)量問題，故買方的訴訟請(qǐng)求不應(yīng)支持。

　　不同的證據(jù)種類，其證據(jù)內(nèi)容不同。書證一般以“文字、圖畫等一定思想內(nèi)容”為證據(jù)內(nèi)容。如收條載明“甲借乙人民幣十萬元整，在六個(gè)月內(nèi)還清，不計(jì)利息；在年底前還清，計(jì)付三個(gè)月利息；在一年內(nèi)未還清，按同期同類銀行貸款利率四倍計(jì)息”，這些具體的約定即為收條的證據(jù)內(nèi)容；物證以物的存在方式、形態(tài)等物的特征為證據(jù)內(nèi)容。如脫落玻璃碎片以及其中物質(zhì)含量，原玻璃的破損形態(tài)為證據(jù)內(nèi)容；鑒定結(jié)論通過鑒定材料、依據(jù)鑒定依據(jù)得出科學(xué)結(jié)論為證據(jù)內(nèi)容；證人證言以證言的陳述為證據(jù)內(nèi)容。

針對(duì)不同證據(jù)種類的證據(jù)內(nèi)容特點(diǎn)，準(zhǔn)確及時(shí)地抓住案件的核心。比如說，書證合同，合同的具體約定就是證據(jù)內(nèi)容。合同一方借給另一方五萬元，那么就證明雙方之間存在借款關(guān)系；合同約定一方不履行義務(wù)，另一方需要承擔(dān)違約責(zé)任，這是違約的證據(jù)內(nèi)容；合同約定，雙方發(fā)生糾紛，交甲方的所在地法院解決，這是關(guān)于訴訟管轄地約定的證據(jù)內(nèi)容。

再比如物證，雙方之間發(fā)生一筆買賣，標(biāo)的物為筆記本電腦。原告認(rèn)為電腦的處理器不是其所要買的英特爾的，而是賽揚(yáng)的。物證主要為該電腦的賽揚(yáng)處理器。這是原告物證的證據(jù)內(nèi)容，是賽揚(yáng)的，不是英特爾的。被告說這不是我賣的，我賣的就是英特爾的，你看電腦上的封存條都被撕壞了，那撕破的封存條也是該案的物證的證據(jù)內(nèi)容。

　?。?）舉證

　　如何舉證。這是一個(gè)看似簡(jiǎn)單，實(shí)際很復(fù)雜的問題。比如說一個(gè)簡(jiǎn)單的民間借貸案件，張三訴李四，說李四借其5萬元。在庭審中，張三舉李四出具的欠條為證，但如果李四沒有出庭，也沒有答辯，法院如何判決，是判決支持張三訴訟請(qǐng)求呢，還是判決張三證據(jù)不足，敗訴呢。這是一個(gè)兩難問題，從現(xiàn)實(shí)中講，張三借給李四錢，基于張三與李四的哥們關(guān)系，也不可能找個(gè)證人來。而且這還涉及一個(gè)問題就是，就一個(gè)欠條證據(jù)的案子，是立案時(shí)必須審查，還是裁判根據(jù)。我覺得這是立案形式審查的必須。有一個(gè)欠條，你來起訴就可以立案了。但是，在法庭審理時(shí)，是要審查證據(jù)的真實(shí)性的，如何審查。比如李四出庭自認(rèn)，是欠張三錢，那就可以作為當(dāng)事人陳述一個(gè)證據(jù)存在，可以認(rèn)定欠條真實(shí)，可以作為裁判的根據(jù)；如果李四出庭說，這不是我寫的欠條，不是我簽字，那還不行。怎么辦，鑒定啊，通過筆跡鑒定，還可以鑒定出來，這又是一個(gè)證據(jù)，鑒定結(jié)論，輔助裁判。關(guān)鍵是李四下落不明，怎么辦，我覺得還是張三舉證不能，證據(jù)不足，判決其敗訴，待證據(jù)充分后，再重新起訴就可以了。這種案件在審判實(shí)踐中大量存在。實(shí)踐中一般就認(rèn)定了這一個(gè)證據(jù)，這是無奈之舉，有的時(shí)候是是法院經(jīng)驗(yàn)在起作用。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果欠條不真實(shí)，當(dāng)事人出現(xiàn)后可以提起再審。但這是本末倒置的想法，不可取。優(yōu)秀的律師此時(shí)可以通過其他途徑來獲取一些證據(jù)，補(bǔ)強(qiáng)自己的主張。比如，可以尋找李四的簽字，比如李四的親屬能否認(rèn)可，一個(gè)是借錢的事實(shí)認(rèn)可，一個(gè)是簽字的認(rèn)可，還可以通過親屬認(rèn)可李四的別的簽字，再通過筆跡鑒定來補(bǔ)強(qiáng)。等等。這些都是可尋找的證據(jù)。本來對(duì)欠條的真實(shí)性的舉證責(zé)任就在原告，所以如果原告尋找不到這些輔助證據(jù)，那只能承擔(dān)敗訴責(zé)任了。

　　當(dāng)然，現(xiàn)在爭(zhēng)議較大的是，張三起訴李四欠錢，并出示了一張欠條，李四看過之后，質(zhì)證說，這個(gè)欠條是假的，簽字不是自己簽的。那么這個(gè)時(shí)候，舉證責(zé)任在誰呢，是張三還是李四呢。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該由李四承擔(dān)舉證責(zé)任，既然你主張欠條不是你簽的，那么你就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任了。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由張三承擔(dān)舉證責(zé)任，因?yàn)槔钏乃f為反駁，張三所舉的欠條還不足以證明其與李四之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，所以應(yīng)由張三來負(fù)責(zé)舉證。哪種觀點(diǎn)更接近于我們的生活，更符合司法實(shí)踐呢，現(xiàn)在重慶、浙江等省均認(rèn)為就好由原告張三承擔(dān)舉證責(zé)任，負(fù)責(zé)對(duì)其所舉證據(jù)的真實(shí)性承擔(dān)舉證責(zé)任。

現(xiàn)在的庭審舉證存在著一個(gè)重大問題，那就是舉證時(shí)不言明證據(jù)內(nèi)容，這可能是導(dǎo)致庭審流于形式的一個(gè)原因。對(duì)此，優(yōu)秀律師可以抓住要點(diǎn)，提請(qǐng)法庭對(duì)證據(jù)進(jìn)行證據(jù)內(nèi)容的充分質(zhì)證，達(dá)到法庭舉證、質(zhì)證的充分性。

實(shí)踐中律師為方便，做一個(gè)證據(jù)目錄，這是證據(jù)規(guī)定的要求，也是十分方便的創(chuàng)造。但多數(shù)律師在舉這部分證據(jù)時(shí)，為方便，給予了一定的概括，比如多數(shù)的證據(jù)目錄的格式，有證據(jù)序號(hào)，證據(jù)名稱，證據(jù)類型，證據(jù)來源，證明問題。唯獨(dú)沒有證據(jù)內(nèi)容。即使有證據(jù)內(nèi)容，也是概括地說證據(jù)內(nèi)容是什么，并不能客觀地表現(xiàn)出證據(jù)內(nèi)容真的是什么。這樣麻煩就來了，你證據(jù)舉出來了，只是說明了證明問題，并沒有提供具體的證據(jù)內(nèi)容，待對(duì)方質(zhì)證時(shí)，通過核實(shí)證據(jù)內(nèi)容，質(zhì)證說這個(gè)證據(jù)不能證明這個(gè)問題。問題是這個(gè)證據(jù)到底證據(jù)內(nèi)容是什么，到底能否證明這個(gè)主張。這是表層問題。深層次問題是庭審公開如何體現(xiàn)呢？審判公開不落實(shí)，不體現(xiàn)就是一句空話。所以優(yōu)秀律師庭審舉證一定要把證據(jù)內(nèi)容作為重點(diǎn)，雙方爭(zhēng)議的最大的還是證據(jù)內(nèi)容，證據(jù)內(nèi)容一旦展示出來，就一目了然了，雙方的爭(zhēng)議自然也就不能成為爭(zhēng)議了，何樂而不為呢。關(guān)鍵證據(jù)，雙方有爭(zhēng)議的，優(yōu)秀律師可以當(dāng)庭宣讀證據(jù)內(nèi)容，明確自己的證明主張，或者駁斥對(duì)方的證明主張。如在兩個(gè)公司債務(wù)糾紛案件中，一方主張?jiān)谫Y產(chǎn)置換協(xié)議中，另一方承諾豁免其2000萬元的債務(wù)，另一方主張?jiān)谫Y產(chǎn)置換協(xié)議中沒有此約定。這時(shí)，優(yōu)秀律師只要宣讀《資產(chǎn)置換協(xié)議》第十條約定“按照某市國資委的批復(fù)同意某集團(tuán)辦理對(duì)該公司的2000萬元的豁免?！边@樣，通過宣讀證據(jù)內(nèi)容就把舉證、質(zhì)證雙方的爭(zhēng)議主張變得再無爭(zhēng)議了。

　　即使有的證據(jù)目錄中含有證據(jù)內(nèi)容，也是高度概括。這都是不足取的。優(yōu)秀律師對(duì)于證據(jù)內(nèi)容在證據(jù)目錄中的作法是，客觀摘抄證據(jù)內(nèi)容。證據(jù)內(nèi)容是客觀的，是可信的，那么優(yōu)秀律師所展示的事實(shí)可信性自然增強(qiáng)。法官采信性就越高。

　　舉證的方式，有一證一舉。比如說，原告提出合同違約之訴。首先要證明雙方之間的合同存在，其次要證明對(duì)方存在違約行為。那在舉證時(shí)，可以先舉合同證明雙方存在合同法律關(guān)系，再舉對(duì)方存在的違約行為，即合同履行期限屆滿沒有履行合同義務(wù)。還有一組一舉；一事一舉；統(tǒng)一舉證等多種方式。當(dāng)然在證據(jù)較多的情況下，可以先通過證據(jù)交換方式進(jìn)行舉證。

　　(4)質(zhì)證

　　質(zhì)證是與舉證相對(duì)的。沒有舉證就沒用質(zhì)證，要想質(zhì)證，就必須先進(jìn)行舉證。二者是相輔相承的。同時(shí)，在方式上，質(zhì)證與舉證一樣，可以一證一質(zhì)，可以一組一質(zhì)，可以一事一質(zhì)，也可以統(tǒng)一質(zhì)證，還可以統(tǒng)一確認(rèn)證據(jù)真實(shí)性后，再統(tǒng)一質(zhì)證。

　　如何質(zhì)證的問題。前面舉證時(shí)，我們說舉證主要是證據(jù)內(nèi)容。質(zhì)證也一樣，主要質(zhì)證證據(jù)內(nèi)容，沒有證據(jù)內(nèi)容，質(zhì)證就失去了靶心，失去了基礎(chǔ)。

　　無論舉證，還是質(zhì)證，都要圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、客觀性、合法性進(jìn)行。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、客觀性、合法性也都圍繞證據(jù)內(nèi)容做文章，也就是說，關(guān)聯(lián)性也是證據(jù)內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性，客觀性也是證據(jù)內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性。通過證據(jù)內(nèi)容來質(zhì)證證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、客觀性。合法性也是，只不過有時(shí)會(huì)涉及到取證的合法性問題。

　　舉個(gè)例子，在一個(gè)損害賠償案件中，病歷，作為書證，他記載的內(nèi)容，就是書證的證據(jù)內(nèi)容。比如病歷載明，病患額部出血，刀口三公分，深及顱骨。那這個(gè)記載，是否就與本案?jìng)耸聦?shí)有關(guān)聯(lián)呢，還有這個(gè)記載是否客觀，這就要看這個(gè)病歷記載是否真實(shí)，是否有涂改跡象。另外，這個(gè)證據(jù)的取得是否合法，與醫(yī)院的病歷是否相同。等等。

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為證據(jù)應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行真實(shí)性確認(rèn)。對(duì)于這個(gè)問題，優(yōu)秀律師不會(huì)固步自封，墨守成規(guī)，而會(huì)因地制宜，以方便快捷為主。如果證據(jù)的真實(shí)性能更好地解決質(zhì)證問題，那就從真實(shí)性上質(zhì)證開始。如果說證據(jù)的關(guān)聯(lián)性更方便質(zhì)證的話，那就從證據(jù)的關(guān)聯(lián)性上先質(zhì)證。也就是說，質(zhì)證是圍繞證據(jù)三性，但也要有輕重緩急之分，有重點(diǎn)要突出，要詳略得當(dāng)。比如，還是病歷的案件，病歷上有大量涂改內(nèi)容，那質(zhì)證，就要從病歷的客觀性進(jìn)行突破，而不宜從證據(jù)關(guān)聯(lián)性上進(jìn)行質(zhì)證。對(duì)于這一點(diǎn)，審判實(shí)踐中，很多律師一股腦質(zhì)證，不會(huì)青紅皂白，客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性一并提出，不問真假，有時(shí)連自己都不信，就違背了誠實(shí)信用原則了。

　　在質(zhì)證上，有個(gè)原件問題。即這個(gè)證據(jù)是否是原件，是否有原件，與原件是否一致的問題。對(duì)于這個(gè)問題，優(yōu)秀律師無論舉證，還是質(zhì)證，都應(yīng)當(dāng)作為先決條件來對(duì)待。舉證一方、質(zhì)證一方都應(yīng)當(dāng)提醒法庭先核對(duì)原件。在法庭上，特別是在二審的法庭，經(jīng)常會(huì)遇到這樣一個(gè)問題，一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人在原審提供的證據(jù)質(zhì)證說沒有見到原件。對(duì)此，我們法官會(huì)翻閱卷宗，來查看，有時(shí)還有查找庭審筆錄、證據(jù)交換筆錄來核實(shí)?，F(xiàn)在有的法官確實(shí)沒有固定證據(jù)原件的習(xí)慣。實(shí)踐中曾遇到過這么一個(gè)案件，是某中院審理的重審案件，經(jīng)過多次反復(fù)，在最后的二審開庭時(shí)，被告律師提出從來都沒有看到借款合同的原件。經(jīng)過翻閱一審卷宗、二審卷宗以及重審卷宗，都沒有見到證據(jù)原件，經(jīng)過查找各類筆錄，也沒有見到出示過原件的記載。但在重審卷內(nèi)有一個(gè)說明，是某中院原一審辦案人出具的一個(gè)說明，大意是，我所審理的這個(gè)案件，凡訂入卷的證據(jù)都核對(duì)過原件。這個(gè)說明能說明什么，有什么作用？說明法官曾見到過原件，還是這個(gè)證據(jù)原來有原件，還是什么。所以，優(yōu)秀的律師應(yīng)當(dāng)注意提醒法官，無論是在證據(jù)交換，還是在庭審舉證質(zhì)證，抑或是在調(diào)查時(shí)，一定要對(duì)原件進(jìn)行核對(duì)，并予以記載。實(shí)踐中，首先由提交方提交證據(jù)，原件、復(fù)印件各一份，在對(duì)方核對(duì)原件后，再要求對(duì)證據(jù)原件核對(duì)方進(jìn)行簽字確認(rèn)。這樣你入卷的證據(jù)將來就不會(huì)再發(fā)生對(duì)證據(jù)原件產(chǎn)生懷疑的事情了。

　　再者，在法庭上經(jīng)常能聽到這樣的質(zhì)證意見，“這個(gè)證據(jù)不能證明原告的主張，恰恰能證明我們的主張”。這樣質(zhì)證，是帶有前提的，是建立在誠信的基礎(chǔ)上的。對(duì)此，質(zhì)證時(shí)不要怕費(fèi)事，一定把話說完整。怎么不證明原告的主張，怎么證明你方的主張，一定要說清楚?，F(xiàn)在法院的庭審也在進(jìn)行改革，很多法官事先不閱卷，為的就是怕帶有偏見。對(duì)此，質(zhì)證時(shí)一定要注意。另外，這種質(zhì)證方式也是不負(fù)責(zé)的，一方面對(duì)當(dāng)事人不負(fù)責(zé)，另一方面對(duì)案件不負(fù)責(zé)。所以，作為庭審的法官也一定要讓當(dāng)事人把質(zhì)證意見說完整，說充分。當(dāng)然，根據(jù)當(dāng)時(shí)的語言環(huán)境，可以省略的還是可以省略。

　　對(duì)證據(jù)關(guān)聯(lián)性的質(zhì)證。也就是證據(jù)是否與案件有關(guān)聯(lián)，沒有關(guān)聯(lián)，就不能作為案件的定案根據(jù)，有關(guān)聯(lián)，就可以作為定案的根據(jù)。

再有就是對(duì)新的證據(jù)的質(zhì)證。質(zhì)證人經(jīng)常說，這不屬于的新的證據(jù)，不予質(zhì)證。這也是對(duì)當(dāng)事人不負(fù)責(zé)的態(tài)度。好的質(zhì)證方式是：首先，他不屬于新的證據(jù)，其次，即使作為證據(jù)，也不能證明什么問題。這樣就全了。對(duì)此，優(yōu)秀律師要積極質(zhì)證。當(dāng)然，對(duì)于這樣的質(zhì)證，法官會(huì)釋明，這個(gè)證據(jù)確實(shí)沒有在舉證期限內(nèi)提交，但如果這個(gè)證據(jù)對(duì)案件事實(shí)和法律適用有重大影響的，可能會(huì)被認(rèn)定為新的證據(jù)，如果你不予質(zhì)證，可能會(huì)對(duì)你產(chǎn)生不利后果。這樣，你是否應(yīng)當(dāng)對(duì)該證據(jù)進(jìn)行充分質(zhì)證。雖然法官會(huì)釋明，但優(yōu)秀律師會(huì)有積極的態(tài)度進(jìn)行應(yīng)對(duì)，防止對(duì)被代理人造成不利影響。

（5）證據(jù)中的其他重要問題

第一個(gè)重要問題即當(dāng)事人陳述問題。首先，當(dāng)事人陳述的內(nèi)容。當(dāng)事人陳述作為證據(jù)是對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)，屬于事實(shí)層面，而不是對(duì)法律的陳述，對(duì)法律的陳述不不能作為證據(jù)，它是對(duì)案件處理的意見，如訴訟請(qǐng)求，抗辯請(qǐng)求，各種申請(qǐng)以及在法庭調(diào)查、法庭辯論、法律適用發(fā)表的意見等。

其次，當(dāng)事人陳述要注意陳述場(chǎng)合。當(dāng)庭的陳述可以作為證據(jù)，庭外的陳述則不能作為證據(jù)。

第三，自認(rèn)。民事訴訟法解釋第92條，一方當(dāng)事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對(duì)于已不利的事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證證明。涉及身份關(guān)系、國家利益、社會(huì)公共利益等應(yīng)當(dāng)由法院依職權(quán)調(diào)查的事實(shí)，不適用自認(rèn)。自認(rèn)的事實(shí)與查明的事實(shí)不符的，不予確認(rèn)。作出自認(rèn)的時(shí)間，必須在訴訟程序過程中。雖不是在本案訴訟程序中作出的于已不利事實(shí)的承認(rèn)，但因具有一定的牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自認(rèn)。比如，在買賣合同糾紛前，雙方當(dāng)事人曾因管轄權(quán)異議，由法院進(jìn)行了審理。那么法院審理管轄權(quán)異議與買賣合同訴訟作為兩個(gè)案件，但因其具有訴訟上的牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自認(rèn)。

分清自認(rèn)與權(quán)利認(rèn)諾。權(quán)利認(rèn)諾是越過對(duì)事實(shí)的承認(rèn)，而直接承認(rèn)了對(duì)方當(dāng)事人部分或者全部訴訟請(qǐng)求。權(quán)利認(rèn)諾對(duì)象是權(quán)利，自認(rèn)的對(duì)象是事實(shí)。

對(duì)證據(jù)真實(shí)性的認(rèn)可不是自認(rèn)。對(duì)證據(jù)真實(shí)性認(rèn)可是對(duì)證據(jù)質(zhì)證時(shí)發(fā)表的質(zhì)證意見，是法律層面問題，不是事實(shí)問題。因此，對(duì)證據(jù)真實(shí)性的認(rèn)可不是自認(rèn)。

抓住庭審中隨時(shí)出現(xiàn)的自認(rèn)。審判實(shí)踐中，在開庭筆錄記載，雙方發(fā)表代理意見時(shí)，原告律師為說明自己的賠償計(jì)算依據(jù)，說明自2003年被告開始使用涉案被訴標(biāo)識(shí)，現(xiàn)已十年，每年?duì)I利大約2萬元，十年20萬。因?yàn)檫@涉及被告在先使用問題，在二審開庭時(shí)，法官詢問原告，原告對(duì)此回答可能是記錯(cuò)了。法官詢問被告，被告回答可能是記錯(cuò)了。對(duì)此，一個(gè)可能涉及原告自認(rèn)的問題就無法認(rèn)定了。優(yōu)秀的律師，會(huì)隨時(shí)抓住庭審中出現(xiàn)的自認(rèn)，并提請(qǐng)法庭予以注意、固定。

第四，只有借條和原告方陳述的民間借貸案件是一個(gè)證據(jù)還是兩個(gè)證據(jù)問題。審判實(shí)踐中，被告一方當(dāng)事人下落不明，原告持有借條到法院起訴的民間借貸案件占有很大比例。對(duì)此，該案中涉及借款事實(shí)的認(rèn)定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案有兩個(gè)證據(jù)，借條與當(dāng)事人陳述，借款事實(shí)可以認(rèn)定；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案只有借條一個(gè)證據(jù)，原告方陳述不能作為證據(jù)使用，故借款事實(shí)無法認(rèn)定。理論上，在德國、日本民事訴訟法上，當(dāng)事人陳述作為補(bǔ)充性的證據(jù)；利他陳述可以認(rèn)定為自認(rèn)，免除對(duì)方當(dāng)事人的證明責(zé)任，利已陳述一般只作為證明對(duì)象，不作為證據(jù)。因此，實(shí)際上該類案件只有借條一個(gè)證據(jù)，借款事實(shí)不能認(rèn)定或事實(shí)不清，應(yīng)當(dāng)由主張者承擔(dān)證明責(zé)任。對(duì)此，當(dāng)事人人應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充證據(jù)證明自己的觀點(diǎn)，否則法庭不能認(rèn)定證明借款事實(shí)。

第二個(gè)重要問題即鑒定意見。新民事訴訟法，將鑒定結(jié)論修改為鑒定意見，定義為意見證據(jù)。

首先，鑒定結(jié)論修改為鑒定意見的意義。意見更中性，更加體現(xiàn)了鑒定意見的意見證據(jù)的特點(diǎn)。結(jié)論則具有一定的不可置疑和不可推翻的結(jié)論性特點(diǎn)。這一修改實(shí)際上，將鑒定結(jié)論趕下了證據(jù)神壇，回歸到證據(jù)種類的本質(zhì)，防止實(shí)踐中法官被動(dòng)的將結(jié)論直接作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。

其次，重新鑒定問題。實(shí)際上，最高人民法院民事訴訟證據(jù)規(guī)定第27條規(guī)定的很明確，只有在具備鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)鑒定資格；鑒定程序嚴(yán)重違法；鑒定意見明顯依據(jù)不足；經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用這四種情形才能重新鑒定。并且該規(guī)定沒有其他兜底條款規(guī)定。所以，對(duì)于是否需要重新鑒定，無論是重新鑒定申請(qǐng)方，還是對(duì)方，作為優(yōu)秀律師，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握法律規(guī)定，才能為本方當(dāng)事人爭(zhēng)取到更大的利益。審判實(shí)踐中，因種種原因重新鑒定使用過多過濫，應(yīng)當(dāng)引起優(yōu)秀律師的注意事項(xiàng)。

第三，多次鑒定意見相反的處理。在審判實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)結(jié)論截然相反的兩個(gè)鑒定意見。比如，對(duì)于借條是否為被告本人親筆書寫，就可能出現(xiàn)鑒定意見截然相反的兩個(gè)鑒定意見。對(duì)此，一定要樹立鑒定意見也是證據(jù)的意識(shí)。對(duì)該截然相反的兩個(gè)鑒定意見，作為普通證據(jù)種類進(jìn)行舉證、質(zhì)證，說明為什么哪個(gè)鑒定意見客觀，或與其他證據(jù)相互印證，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，哪個(gè)鑒定意見不客觀，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

第四，破除鑒定意見神化的觀念。審判實(shí)踐中，無論法官，還是律師基本存在只要是鑒定結(jié)論或者鑒定意見，就放棄質(zhì)證，自動(dòng)認(rèn)可了，將鑒定意見神化的不良行為。其實(shí)，鑒定意見只是證據(jù)的種類之一，需要當(dāng)事人質(zhì)證，需要合議庭審核，需要法庭認(rèn)證。需要與其他證據(jù)相互印證，否則就是孤證；需要排除其他合理懷疑，否則其作為鑒定意見的基礎(chǔ)就不存在。只有如此，鑒定意見才能作為定案的根據(jù)。對(duì)此，優(yōu)秀律師尤其應(yīng)當(dāng)更新觀念，破除鑒定意見神化不良思維方式。