實(shí)際施工人概述

1、產(chǎn)生背景

21世紀(jì)初，我國(guó)建筑行業(yè)的迅速發(fā)展吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)。根據(jù)合同相對(duì)性基本原則，實(shí)際施工人與發(fā)包人沒有直接的合同關(guān)系，無(wú)法直接向發(fā)包人索要工程款，導(dǎo)致建筑領(lǐng)域農(nóng)民工討薪事件頻發(fā)。

為解決前述問(wèn)題，最高院曾于2004年12月發(fā)布《最高人民法院關(guān)于集中清理拖欠工程款和農(nóng)民工工資案件的緊急通知》等文件，嘗試從法律層面解決拖欠農(nóng)民工工資問(wèn)題。

2、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)

為保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，最高院在2005年1月施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下稱“《建工司解》”）第二十六條中，首次提出“實(shí)際施工人”概念，規(guī)定了實(shí)際施工人可以突破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張工程款，發(fā)包人在欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

近年來(lái)，在司法實(shí)踐中均認(rèn)定多層轉(zhuǎn)包及違法分包中的實(shí)際施工人可以向發(fā)包人主張工程欠款。但是，最高法院民一庭于2022年1月在其官方微信公眾號(hào)上發(fā)文，其最新觀點(diǎn)認(rèn)為司法解釋只規(guī)范轉(zhuǎn)包和違法分包兩種關(guān)系，可以突破合同相對(duì)性原則請(qǐng)求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括多層轉(zhuǎn)包及違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。

建設(shè)單位如何破局

2006年，某局與建設(shè)方簽訂《聯(lián)建協(xié)議》，約定就涉案項(xiàng)目合作聯(lián)建，后《聯(lián)建協(xié)議》被終止。2013年，總包方退出施工現(xiàn)場(chǎng)，建設(shè)方直接與勞務(wù)公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定由勞務(wù)公司單獨(dú)完成剩余樓座工程。2014年，勞務(wù)公司向總包方出具承諾函，載明“本工程結(jié)算數(shù)額已確認(rèn)，工程款由我司向建設(shè)方索要，貴司負(fù)責(zé)開具發(fā)票和走賬等”。

2018年，勞務(wù)公司將建設(shè)方作為被告向法院提起訴訟，要求建設(shè)方支付工程款、違約金、停工損失等。2019年，勞務(wù)公司申請(qǐng)追加某局和總包方作為被告。在涉案《聯(lián)建協(xié)議》已經(jīng)終止的情況下，作為某局的委托代理人，我們?nèi)绾螢槁?lián)建方找到破解之道，免除付款責(zé)任？

【訴訟策略】

1、原告主體不適格

《建工司解》第二十六條規(guī)定,原告只有是涉案工程的轉(zhuǎn)包合同或者違法分包合同項(xiàng)下的實(shí)際施工人才有機(jī)會(huì)突破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張付款責(zé)任?！督ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第七條、第十一條規(guī)定,轉(zhuǎn)包和違法分包是指承包單位承包工程后的違法行為。

本案中,勞務(wù)公司最初是總包方的勞務(wù)分包單位,后因總包方撤場(chǎng),建設(shè)方直接與勞務(wù)公司簽訂了承包合同。因此,建設(shè)方與勞務(wù)公司簽訂施工合同,屬于違法發(fā)包，勞務(wù)公司不屬于轉(zhuǎn)包合同或者違法分包合同項(xiàng)下的實(shí)際施工人，并非本案適格原告。

2、某局非適格被告

根據(jù)《建工司解》第二十六條的規(guī)定，被告只有是建設(shè)工程的發(fā)包人才有可能承擔(dān)工程款的付款責(zé)任。此外，實(shí)踐中，聯(lián)建方是否應(yīng)與發(fā)包人承擔(dān)支付工程款的連帶責(zé)任存在一定爭(zhēng)議。經(jīng)過(guò)梳理，代理人提交證據(jù)呈現(xiàn)了《聯(lián)建協(xié)議》簽訂、終止、土地收儲(chǔ)的過(guò)程，論證某局并非涉案工程發(fā)包人。

第一，《聯(lián)建協(xié)議》系土地轉(zhuǎn)讓合同,某局并未參與工程相關(guān)合同的簽訂和履行,與建設(shè)方不存在房地產(chǎn)合作開發(fā)關(guān)系；第二，某局與建設(shè)方終止了《聯(lián)建協(xié)議》,并退還了全部聯(lián)建款，不享有聯(lián)建權(quán)益；第三，因政府收儲(chǔ)涉案土地,某局僅在土地收儲(chǔ)過(guò)程中提供協(xié)助,并非涉案工程的發(fā)包人和權(quán)利人。

3、某局不欠付款項(xiàng)

根據(jù)《建工司解》第二十六條的規(guī)定，即便實(shí)際施工人可以突破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張工程款，發(fā)包人僅在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

本案中，某局并非工程相關(guān)合同的簽訂方和履行方，不欠付任何工程款。此外，某局已退還建設(shè)方聯(lián)建款,并不欠付聯(lián)建款。涉案土地已被政府收回，儲(chǔ)備土地競(jìng)得人將向建設(shè)方支付工程補(bǔ)償款,某局不欠付建設(shè)方補(bǔ)償款。因此,某局不欠付建設(shè)方任何款項(xiàng),無(wú)需對(duì)勞務(wù)公司承擔(dān)付款責(zé)任。

【破局要點(diǎn)】

實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性將工程款的追索主體擴(kuò)大至建設(shè)單位，需要完成三項(xiàng)舉證證明責(zé)任:第一，其是轉(zhuǎn)包合同或者違法分包合同項(xiàng)下的實(shí)際施工人;第二，建設(shè)單位是涉案工程的發(fā)包人;第三，發(fā)包人欠付下手工程款。

建設(shè)單位需要根據(jù)實(shí)際施工人的證明要件反向進(jìn)行有力抗辯。上述案件中反向抗辯全部成功，法院采信了我方意見，認(rèn)為被告某局并非合同相對(duì)方,且原告并非最高院司法解釋規(guī)定的實(shí)際施工人,故要求某局承擔(dān)連帶責(zé)任,沒有事實(shí)和法律依據(jù),不予支持。

施工單位如何破局

涉案截污工程建設(shè)單位為某建設(shè)局，中標(biāo)單位為總包單位A公司。工程款撥付流程為區(qū)財(cái)政局將工程款項(xiàng)撥付至某建設(shè)局，A公司向某建設(shè)局開具發(fā)票，某建設(shè)局扣除營(yíng)業(yè)稅及附加后，將工程款撥付給A公司，A公司再撥付給實(shí)際施工人。

2017年，李某根據(jù)與A公司簽訂的承包合同向人民法院提起訴訟，要求A公司和某建設(shè)局共同向其支付拖欠工程款及利息。2018年，邢某向人民法院申請(qǐng)參加訴訟，要求法院確認(rèn)上述工程款屬于其所有。

在兩位自然人均主張其是涉案工程實(shí)際施工人的情況下，作為總包單位A公司的委托代理人，我們?nèi)绾螢锳公司找到破解之道？

【訴訟策略】

1、助力實(shí)際施工人認(rèn)定，不錯(cuò)付工程款

李某、邢某為證明自己是實(shí)際施工人，提交了大量證據(jù)，李某的優(yōu)勢(shì)在于其與總包單位A公司簽有承包合同并掌握了一部分工程資料，邢某的優(yōu)勢(shì)在于其實(shí)際參與了項(xiàng)目施工，掌握大量工程資料?？紤]到A公司的付款都付給邢某和工程實(shí)際施工情況，我們助力法院對(duì)實(shí)際施工人進(jìn)行合理認(rèn)定，避免A公司錯(cuò)付工程款。

本案經(jīng)過(guò)七次開庭審理，法院最終認(rèn)定李某提交的證據(jù)不能證明其為涉案工程實(shí)際施工人，結(jié)合邢某提交的優(yōu)勢(shì)證據(jù)和各方對(duì)邢某系實(shí)際施工人的陳述，應(yīng)認(rèn)定邢某系實(shí)際施工人。因此，A公司支付給邢某的工程款有理有據(jù)，不存在錯(cuò)付情況。

2、夯實(shí)收付款證據(jù)，不多付工程款

本案中，建設(shè)局、A公司均對(duì)李某、邢某及案外人進(jìn)行過(guò)工程款支付。代理人研究審計(jì)報(bào)告，梳理建設(shè)局、A公司就涉案工程款的支付情況，理清A公司欠付工程款的合理數(shù)額。

庭審中，法院應(yīng)A公司申請(qǐng)追加第三人，經(jīng)過(guò)付款證據(jù)的多輪舉證、質(zhì)證，認(rèn)定A公司的未付款數(shù)額應(yīng)當(dāng)在審定結(jié)算值的基礎(chǔ)上扣減稅費(fèi)及全部已付工程款，最終僅判決A公司向邢某承擔(dān)應(yīng)付未付部分的付款責(zé)任。

【破局要點(diǎn)】

司法實(shí)踐中，實(shí)際施工人向總包單位追索工程款的情況非常常見。首先，要研判實(shí)際施工人與總包單位是否簽有施工合同。如果簽有施工合同，雖然合同會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效，但只要工程質(zhì)量合格，總包單位的付款義務(wù)在所難免，此時(shí)就要像本案一樣，重點(diǎn)考慮總包單位不錯(cuò)付及不多付工程款的問(wèn)題。

如果實(shí)際施工人與總包單位沒有簽訂施工合同，就要先從合同相對(duì)性抗辯免除付款責(zé)任。此外，通過(guò)《建工司解》第二十六條（2021版第四十三條）的規(guī)定反向抗辯原告是否具有實(shí)際施工人身份、總包單位是否欠付下手工程款，盡可能豁免付款責(zé)任。

房地產(chǎn)與建設(shè)工程法律服務(wù)是文康律師事務(wù)所基礎(chǔ)性法律服務(wù)領(lǐng)域之一。

殷啟峰律師為文康律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人，由其帶領(lǐng)的房地產(chǎn)與建設(shè)工程法律服務(wù)團(tuán)隊(duì)，洞察行業(yè)，專注專業(yè)，被ENR/建筑時(shí)報(bào)評(píng)為“中國(guó)最值得推薦的30家工程法律專業(yè)律師事務(wù)所（團(tuán)隊(duì)）”。

地產(chǎn)與建工法律服務(wù)團(tuán)隊(duì)宣傳冊(cè)

地產(chǎn)與建工法律服務(wù)團(tuán)隊(duì)2021年刊