最高人民法院、最高人民檢察院于2009年3月12日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（法發(fā)〔2009〕13號，以下簡稱《職務(wù)犯罪自首、立功意見》），就職務(wù)犯罪案件辦理當(dāng)中自首、立功、如實(shí)交代犯罪事實(shí)、贓款贓物追繳等量刑情節(jié)的認(rèn)定和處理問題，提出了具體意見。這是“兩高”針對當(dāng)前職務(wù)犯罪案件刑罰適用中的突出問題，為堅(jiān)決貫徹依法從嚴(yán)懲處腐敗分子的方針而制定的一個(gè)重要司法文件。為正確理解和適用《職務(wù)犯罪自首、立功意見》，現(xiàn)對《職務(wù)犯罪自首、立功意見》的制定背景和主要內(nèi)容說明如下：

一、制定《職務(wù)犯罪自首、立功意見》的背景及其意義

近年來，職務(wù)犯罪案件呈現(xiàn)出緩刑、免予刑事處罰等輕刑適用率偏高的趨勢，受到了多方關(guān)注。經(jīng)調(diào)研，職務(wù)犯罪案件輕刑適用比例偏高，有立法、司法、辦案機(jī)制、案件特點(diǎn)等多方面原因。其中，自首、立功等量刑情節(jié)的認(rèn)定和運(yùn)用不夠規(guī)范、嚴(yán)肅，尤其值得注意。比如，在被紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)采取“兩規(guī)”“兩指”措施期間交代罪行是否認(rèn)定為自首，各地意見分歧很大，有的不加區(qū)分地將犯罪分子在紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查期間交代問題的一律認(rèn)定為自首。因部分職務(wù)犯罪案件是經(jīng)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)查辦后移交司法程序的，這樣就直接導(dǎo)致了相當(dāng)數(shù)量的案件被不當(dāng)輕判。這些問題在一定程度上影響了對職務(wù)犯罪的打擊力度，在社會(huì)上也產(chǎn)生了一些負(fù)面影響。

《職務(wù)犯罪自首、立功意見》規(guī)定的自首、立功、如實(shí)交代犯罪事實(shí)、贓款贓物追繳等量刑情節(jié)的認(rèn)定和處理問題，都是職務(wù)犯罪司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到、在具體理解和適用上存在分歧的問題。對這些量刑情節(jié)明確其成立條件，嚴(yán)格其認(rèn)定程序，規(guī)范其在量刑中的作用，有利于職務(wù)犯罪案件刑罰適用的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，從根本上解決部分職務(wù)犯罪案件處理上失之于寬的問題，確保依法從嚴(yán)懲處嚴(yán)重職務(wù)犯罪方針落到實(shí)處。

二、《職務(wù)犯罪自首、立功意見》的主要內(nèi)容

《職務(wù)犯罪自首、立功意見》共分四條。第一條關(guān)于自首的認(rèn)定和處理意見，著重解決紀(jì)檢監(jiān)察等辦案機(jī)關(guān)采取調(diào)查措施期間的自首認(rèn)定問題，同時(shí)對單位自首等問題提出了一般性處理意見；第二條關(guān)于立功的認(rèn)定和處理意見的規(guī)定，主要解決“協(xié)助立功”“抽象立功”“查證屬實(shí)”、線索來源等司法實(shí)踐中存在分歧的問題；第三條關(guān)于如實(shí)交代犯罪事實(shí)的認(rèn)定和處理意見，主要是針對實(shí)踐中對坦白在量刑上的意義的認(rèn)識(shí)不足而作出的規(guī)定；第四條關(guān)于贓款贓物追回對于量刑的影響，主要是針對實(shí)踐中在該問題的處理上存在不同意見而作出的細(xì)化規(guī)定。在此，逐條說明如下：

（一）關(guān)于自首的認(rèn)定和處理

在自首的認(rèn)定和處理問題上，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》作了五個(gè)方面的規(guī)定：

1.辦案機(jī)關(guān)采取調(diào)查措施期間的自首認(rèn)定

對于紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)采取調(diào)查措施期間交代罪行的，能否認(rèn)定為自首，理論和實(shí)踐部門長期存在分歧：一種意見認(rèn)為，紀(jì)檢監(jiān)察等辦案機(jī)關(guān)不是法律規(guī)定的司法機(jī)關(guān)，在紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查期間如實(shí)交代罪行的，均可認(rèn)定為自首。另一種意見認(rèn)為，不宜一概以有無自動(dòng)投案作為是否成立自首的條件。該意見論者又分為兩種不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)主張以辦案機(jī)關(guān)是否立案作為自首與否的認(rèn)定基準(zhǔn)；另一種觀點(diǎn)主張以辦案機(jī)關(guān)是否確切掌握犯罪事實(shí)作為認(rèn)定基準(zhǔn)。

經(jīng)研究，自動(dòng)投案和如實(shí)供述自己的罪行是成立自首的兩個(gè)法定要件，兩者缺一不可，必須同時(shí)具備，在紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)采取調(diào)查措施期間交代罪行的自首認(rèn)定，同樣應(yīng)當(dāng)以此為準(zhǔn)。紀(jì)檢監(jiān)察部門的辦案活動(dòng)雖然不屬于司法活動(dòng)，但其所采取的調(diào)查談話、調(diào)查措施與司法機(jī)關(guān)的訊問、強(qiáng)制措施的內(nèi)容、目的、效果基本相同，兩者具有可比性。當(dāng)前職務(wù)犯罪案件多以紀(jì)檢監(jiān)察部門的調(diào)查為前置程序，如將紀(jì)檢監(jiān)察部門調(diào)查期間交代罪行的一概以自首論，勢必導(dǎo)致職務(wù)犯罪案件自首認(rèn)定的不當(dāng)擴(kuò)大，并在職務(wù)犯罪案件和非職務(wù)犯罪案件的自首認(rèn)定中產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的不公。從有利于案件查辦的角度出發(fā)，主張區(qū)別情形分別認(rèn)定的意見，缺乏法律和理論依據(jù)：一方面，在辦案機(jī)關(guān)立案之前的初步核實(shí)階段即有可能采取“兩規(guī)”“兩指”等調(diào)查措施；另一方面，自首的認(rèn)定問題，與辦案機(jī)關(guān)是否掌握犯罪事實(shí)的確切證據(jù)無絕對關(guān)聯(lián)。為此，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》規(guī)定：“沒有自動(dòng)投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對的事實(shí)的，不能認(rèn)定為自首。”同時(shí)，鑒于紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案的特殊性，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》對自動(dòng)投案規(guī)定了具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即：“犯罪事實(shí)或者犯罪分子未被辦案機(jī)關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時(shí)，向辦案機(jī)關(guān)投案的，是自動(dòng)投案?！?/p>

在理解本規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意以下四點(diǎn)：

第一，犯罪事實(shí)、犯罪分子是否被掌握，犯罪分子是否被采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施，是相對于辦案機(jī)關(guān)而言的。這里的辦案機(jī)關(guān)僅限定為紀(jì)檢、監(jiān)察、公安、檢察等法定職能部門，為避免實(shí)踐執(zhí)行中可能產(chǎn)生的誤解，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》進(jìn)一步明確：“犯罪分子向所在單位等辦案機(jī)關(guān)以外的單位、組織或者有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案?！?/p>

第二，紀(jì)檢、監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案程序一般是先初步核實(shí)，后立案，再調(diào)查，依照有關(guān)規(guī)定，在初步核實(shí)階段也可以采取包括“兩規(guī)”在內(nèi)的調(diào)查措施。因此，這里的“調(diào)查”，指的是措施意義上的調(diào)查，而非程序意義上的調(diào)查。

第三，“調(diào)查談話”不同于誡勉談話，一般指的是立案后依照有關(guān)調(diào)查程序進(jìn)行的談話?？紤]到辦案實(shí)踐中立案情況較為復(fù)雜，為方便實(shí)務(wù)部門根據(jù)案件情況作出更為合理的認(rèn)定取舍，故《職務(wù)犯罪自首、立功意見》對此未作進(jìn)一步明確。

第四，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》特別規(guī)定“被宣布采取調(diào)查措施”，主要是考慮到調(diào)查措施與刑事司法中的強(qiáng)制措施有所不同，在被調(diào)查人對調(diào)查活動(dòng)不知情的情況下，自動(dòng)投案并如實(shí)交代罪行的，仍應(yīng)認(rèn)定為自首。只有在被宣布采取調(diào)查措施期間，被調(diào)查人已經(jīng)知道對其采取調(diào)查活動(dòng)的情況下才喪失自動(dòng)投案的可能。

2.“準(zhǔn)自首”的認(rèn)定

根據(jù)職務(wù)犯罪案件的實(shí)際情況，在刑法和《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》明確了兩種無自動(dòng)投案的準(zhǔn)自首的具體情形，即：（1）犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實(shí)不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。

對于上述第二種情形，有意見主張按坦白處理，以增強(qiáng)司法可操作性。經(jīng)研究，此情形屬于實(shí)質(zhì)上的準(zhǔn)自首，故未采納。

3.單位自首的認(rèn)定

在2002年由最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》中對單位走私犯罪案件的自首認(rèn)定問題提出了一個(gè)初步意見，但實(shí)踐中對于該規(guī)定是否具有普遍適用性以及單位自首的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在不同看法。鑒于職務(wù)犯罪案件特別是賄賂犯罪案件中較多地存在單位犯罪情形，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》對單位犯罪的自首認(rèn)定問題予以專門規(guī)定，即：“單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負(fù)責(zé)人決定而自動(dòng)投案，如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的，或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自動(dòng)投案，如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首。單位自首的，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員未自動(dòng)投案，但如實(shí)交代自己知道的犯罪事實(shí)的，可以視為自首；拒不交代自己知道的犯罪事實(shí)或者逃避法律追究的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。單位沒有自首，直接責(zé)任人員自動(dòng)投案并如實(shí)交代自己知道的犯罪事實(shí)的，對該直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首?！?/p>

準(zhǔn)確理解本規(guī)定，關(guān)鍵在于把握四個(gè)要點(diǎn)：

（1）單位可以成立自首；（2）區(qū)分單位自首與個(gè)人自首、檢舉、揭發(fā)的關(guān)鍵在于投案人代表的是單位還是個(gè)人；（3）單位自首的效果可及于個(gè)人，但需以個(gè)人如實(shí)交代其掌握的罪行為條件；（4）個(gè)人自首的成立不以單位自首為條件，但個(gè)人自首的效果不能及于單位。

討論中有意見提出，應(yīng)對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員的自首認(rèn)定為單位自首的情形加以必要限制，即只有在單位法定代表人、負(fù)責(zé)人不知情的情況下實(shí)施單位犯罪的，直接負(fù)責(zé)的主管人員自動(dòng)投案并如實(shí)交代才能構(gòu)成單位自首。經(jīng)研究，單位直接負(fù)責(zé)的主管人員一般也是單位的負(fù)責(zé)人，其個(gè)人意志也代表單位的意志，其個(gè)人決定實(shí)施的犯罪一般均作單位犯罪處理，故將其未經(jīng)單位法定代表人以及其他負(fù)責(zé)人同意，或者在單位法定代表人以及其他負(fù)責(zé)人不知情犯罪的情況下的自首視同為單位自首，是妥當(dāng)?shù)?，且這樣規(guī)定也有利于鼓勵(lì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自首，防止“鐵板一塊”。同時(shí)，單位自首并不意味著單位法定代表人或者其他負(fù)責(zé)人當(dāng)然成立自首，根據(jù)本款規(guī)定確定的原則，單位法定代表人或者其他負(fù)責(zé)人拒不交代自己知道的犯罪事實(shí)或逃避法律追究的，同樣不能認(rèn)定為自首。本規(guī)定體現(xiàn)了刑事司法的一般原則和寬嚴(yán)相濟(jì)政策的要求，故未采納。

4.認(rèn)定自首的事實(shí)根據(jù)

鑒于職務(wù)犯罪案件查辦主體的復(fù)雜性，紀(jì)律處分與司法處理性質(zhì)上的不同，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)移送司法機(jī)關(guān)查處的案件還需履行證據(jù)轉(zhuǎn)化等程序，為加強(qiáng)配合，確保各辦案環(huán)節(jié)的有機(jī)銜接以及自首認(rèn)定的規(guī)范性和嚴(yán)肅性，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》規(guī)定：“對于具有自首情節(jié)的犯罪分子，辦案機(jī)關(guān)移送案件時(shí)應(yīng)當(dāng)予以說明并移交相關(guān)證據(jù)材料。”

需要注意的是，為方便實(shí)際辦案，本規(guī)定要求僅適用于存在自首問題的情形，不存在自首問題的無須說明和移交證據(jù)材料。同時(shí)，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》的這一精神，應(yīng)當(dāng)一體適用于坦白、退贓等量刑情節(jié)。至于移送的具體范圍和方式等問題，目前有關(guān)機(jī)關(guān)正在加緊研究解決。

5.自首情節(jié)的具體運(yùn)用

對于具有自首情節(jié)的犯罪分子，是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度，取決于犯罪行為和自首行為兩個(gè)方面的具體情況。為此，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》對可供參考判斷的相關(guān)考量因素作了細(xì)化規(guī)定，即：（1）犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會(huì)的危害程度；（2）自動(dòng)投案的動(dòng)機(jī)、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實(shí)的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等。

（二）關(guān)于立功的認(rèn)定和處理

在立功的認(rèn)定和處理問題上，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》作了六個(gè)方面的規(guī)定，分別是：“協(xié)助立功”、“抽象立功”、立功事實(shí)的審查、線索來源與立功認(rèn)定、重大立功中無期徒刑的理解以及立功情節(jié)的運(yùn)用原則。

1.“協(xié)助立功”

實(shí)踐中，犯罪分子請求親友“協(xié)助立功”或者犯罪分子的親友主動(dòng)“協(xié)助立功”的情形屢有發(fā)生，司法認(rèn)定中也存在不同意見。我們認(rèn)為，立功應(yīng)該具有親為性，由犯罪分子的親友而非其本人直接實(shí)施的行為，不能歸之于犯罪分子，故“協(xié)助立功”不屬于刑法規(guī)定中的立功。為此，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》規(guī)定：“為使犯罪分子得到從輕處理，犯罪分子的親友直接向有關(guān)機(jī)關(guān)揭發(fā)他人犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功表現(xiàn)?！?/p>

在理解本規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意兩點(diǎn)：

第一，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》強(qiáng)調(diào)“直接”二字，意在說明親友的協(xié)助行為與犯罪分子本人并無實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。如犯罪分子本人掌握了他人的犯罪行為、其他案件線索，或者其他犯罪嫌疑人的藏匿地點(diǎn)，因客觀原因借由其親友幫助得以將其他案件偵破或者將其他犯罪嫌疑人抓捕的，則另當(dāng)別論。

第二，犯罪分子的親友應(yīng)犯罪分子的要求直接向有關(guān)機(jī)關(guān)揭發(fā)他人犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，客觀上起到了積極作用，而且在一定程度上也體現(xiàn)了犯罪分子的主觀意愿，雖不成立立功，但在量刑時(shí)可以結(jié)合案件具體情況適當(dāng)考慮。

2.“抽象立功”

“抽象立功”指的是沒有具體證據(jù)材料和犯罪事實(shí)指向的檢舉、揭發(fā)行為。比如，僅根據(jù)一夜暴富或者關(guān)系密切而檢舉、揭發(fā)他人有貪污或者受賄行為。對此，我們認(rèn)為，檢舉、揭發(fā)需以具體犯罪事實(shí)為前提，此種情形下即便事后查明被檢舉、揭發(fā)的人確有犯罪事實(shí)，但因與所謂的檢舉、揭發(fā)行為并無實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)，故不屬于立功。為此，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》規(guī)定，“據(jù)以立功的線索或者協(xié)助行為對于偵破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有實(shí)際作用。犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為時(shí)沒有指明具體犯罪事實(shí)的；揭發(fā)的犯罪事實(shí)與查實(shí)的犯罪事實(shí)不具有關(guān)聯(lián)性的”，不能認(rèn)定為立功表現(xiàn)。同時(shí)，為進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)據(jù)以立功的線索或者協(xié)助行為對于偵破案件或者抓捕罪犯應(yīng)當(dāng)具有客觀效果這一點(diǎn)，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》規(guī)定：“提供的線索或者協(xié)助行為對于其他案件的偵破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有實(shí)際作用的，不能認(rèn)定為立功表現(xiàn)?！?/p>

3.立功事實(shí)的審查

“查證屬實(shí)”是認(rèn)定立功的一個(gè)法定要求。實(shí)踐中一些案件往往只有簡單說明，司法機(jī)關(guān)難以據(jù)此得出結(jié)論。為有效防止立功認(rèn)定的隨意性，確保立功認(rèn)定的嚴(yán)肅性，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》規(guī)定，審查是否構(gòu)成立功，不僅要審查辦案機(jī)關(guān)的說明材料，還要審查有關(guān)事實(shí)和證據(jù)以及與案件定性處罰相關(guān)的法律文書。

4.線索來源與立功認(rèn)定

立功的認(rèn)定，應(yīng)否考慮據(jù)以立功的線索、材料的來源情況，實(shí)踐中存在不同看法。有一種意見認(rèn)為，基于立功這一制度安排的基本價(jià)值訴求，立功材料的具體來源一般情況下不影響立功的認(rèn)定，只是在決定是否從輕、減輕處罰以及從輕、減輕處罰的幅度時(shí)應(yīng)予考慮。經(jīng)研究，在線索來源問題上，需要兼顧公正與功利兩種價(jià)值訴求的內(nèi)在平衡，任何功利的獲取，不得以犧牲公正為代價(jià)，作為社會(huì)公平正義的維護(hù)者，司法機(jī)關(guān)更應(yīng)堅(jiān)守這一原則。為正確發(fā)揮司法導(dǎo)向作用，維護(hù)社會(huì)公平正義理念，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》對據(jù)以立功的線索、材料來源作出了限制性規(guī)定。明確以下情形不能認(rèn)定為立功：（1）犯罪分子通過非法手段或者非法途徑獲取的；（2）犯罪分子因原擔(dān)任的查禁犯罪等職務(wù)獲取的；（3）他人違反監(jiān)管規(guī)定向犯罪分子提供的；（4）負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員或者其他國家工作人員利用職務(wù)便利提供的。

上述四種情形不得認(rèn)定為立功，是由其行為本身的違法性所決定的，任何人不得從其違法行為中獲利，是一個(gè)基本的司法準(zhǔn)則。其中，第（3）、（4）種情形屬于國家工作人員濫用公權(quán)，其本身即為違紀(jì)違法甚至是犯罪行為。

討論中，有意見提出，來源不正當(dāng)?shù)膽?yīng)一概不認(rèn)定為立功。經(jīng)研究，“不正當(dāng)”一詞過于模糊，內(nèi)涵和外延難以界定，而且，不正當(dāng)手段是否一概作為排除立功認(rèn)定的事由，需作進(jìn)一步研究，比如在押人員之間的“買功”行為，是否屬于不正當(dāng)手段以及是否一概不應(yīng)認(rèn)定為立功，均存疑問，故未采納。

5.重大立功中無期徒刑以上刑罰的理解

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，犯罪分子檢舉、揭發(fā)的他人犯罪，提供偵破其他案件的重要線索，阻止他人的犯罪活動(dòng)，或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判處無期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有重大立功表現(xiàn)。對于這里的“可能被判處無期徒刑以上刑罰”的判斷依據(jù)，司法實(shí)踐中存在法定刑、宣告刑、執(zhí)行刑等不同看法。比如，有意見認(rèn)為，“可能被判處無期徒刑以上刑罰”，是指根據(jù)被檢舉、揭發(fā)的犯罪行為本身的嚴(yán)重程度來判斷該行為可能判處無期徒刑以上刑罰。案件結(jié)案后，是否實(shí)際判處無期徒刑以上刑罰，不影響重大立功的認(rèn)定。據(jù)此意見，在有確定的判決作為認(rèn)定依據(jù)的情形下，如果被檢舉、揭發(fā)、協(xié)助抓獲的罪犯的犯罪行為本身應(yīng)當(dāng)依法判處無期徒刑以上刑罰，只是由于該罪犯具有自首、立功、未成年人等犯罪行為實(shí)施以外的從輕、減輕量刑情節(jié)而被判處有期徒刑以下刑罰的，對該罪犯仍應(yīng)認(rèn)定“重大犯罪嫌疑人”；另有意見認(rèn)為，“可能被判處無期徒刑以上刑罰”應(yīng)當(dāng)理解為針對人民法院對有關(guān)人員尚未作出判決情形下所作的規(guī)定。相關(guān)“重大案件”已經(jīng)作出判決，被檢舉、揭發(fā)、協(xié)助抓獲的罪犯已經(jīng)被實(shí)際判處有期徒刑以下刑罰的，表明該罪犯已經(jīng)不存在判處無期徒刑以上刑罰的可能性，因而不應(yīng)對檢舉者、揭發(fā)者、協(xié)助抓獲者認(rèn)定重大立功。唯有如此，才能找到明確的判斷界限。

經(jīng)研究，上述兩種意見，均有一定可取之處但又失于絕對，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》在綜合兩種意見的基礎(chǔ)上規(guī)定：“可能被判處無期徒刑以上刑罰，是指根據(jù)犯罪行為的事實(shí)、情節(jié)可能判處無期徒刑以上刑罰。案件已經(jīng)判決的，以實(shí)際判處的刑罰為準(zhǔn)。但是，根據(jù)犯罪行為的事實(shí)、情節(jié)應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰，因被判刑人有法定情節(jié)經(jīng)依法從輕、減輕處罰后判處有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重大立功。”

在理解本規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：

第一，“可能被判處無期徒刑以上刑罰”，是指根據(jù)立功行為實(shí)施時(shí)就已經(jīng)存在的案件的主客觀事實(shí)、情節(jié)，依法可能被判處無期徒刑以上刑罰。

第二，案件已經(jīng)判決的，除因被判刑人在立功行為實(shí)施后形成新的量刑情節(jié)經(jīng)依法從輕、減輕處罰后判處有期徒刑之外，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際判處的刑罰為準(zhǔn)。

6.立功情節(jié)的具體運(yùn)用

對于具有立功表現(xiàn)的犯罪分子，在具體適用刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮犯罪行為和立功表現(xiàn)兩個(gè)方面的具體情況。為方便實(shí)踐操作，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》對該兩個(gè)方面的具體情況作了細(xì)化規(guī)定。

（三）關(guān)于如實(shí)交代犯罪事實(shí)的認(rèn)定和處理

《職務(wù)犯罪自首、立功意見》第三條對依法不成立自首，但如實(shí)交代犯罪事實(shí)的犯罪分子，區(qū)分具體情況提出了程度不同的處理意見。本條規(guī)定的情形屬于“坦白”范疇，但較通常理解的坦白范圍要窄些，一般而言，犯罪分子在被動(dòng)歸案后，如實(shí)供述自己的罪行，不管司法機(jī)關(guān)掌握程度如何，均應(yīng)視為坦白?！堵殑?wù)犯罪自首、立功意見》僅列舉了四種情形，為避免邏輯上的不周延，故未使用坦白這一稱謂。

坦白是一個(gè)酌定量刑情節(jié)，實(shí)踐中沒有疑問?！堵殑?wù)犯罪自首、立功意見》之所以特別強(qiáng)調(diào)坦白的量刑意義，主要有兩點(diǎn)考慮：一是寬嚴(yán)相濟(jì)。坦白對于案件的偵破和順利起訴、審判，具有積極作用，特別是在一些較為隱蔽、難以取證的職務(wù)犯罪案件中，坦白所起的作用不一定小于自首等法定量刑情節(jié)，而這一點(diǎn)往往為我們辦案人員所忽視，在量刑上沒有得到應(yīng)有的體現(xiàn)。二是疏堵并舉。刑法在貪污、受賄罪的法定刑規(guī)定上存在一些不足，集中體現(xiàn)在計(jì)贓論罰這一單一量刑模式所帶來的量刑失衡問題。為實(shí)現(xiàn)量刑均衡，一些檢察院、法院在個(gè)別案件處理上有意識(shí)地放寬自首的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！堵殑?wù)犯罪自首、立功意見》在嚴(yán)格自首認(rèn)定條件的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)坦白在量刑中的作用，既有效防止了自首認(rèn)定的隨意性，又能確保在法律限度內(nèi)盡可能地實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。

《職務(wù)犯罪自首、立功意見》列舉四種坦白情形，即：（1）辦案機(jī)關(guān)掌握部分犯罪事實(shí)，犯罪分子交代了同種其他犯罪事實(shí)的；（2）辦案機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)不充分，犯罪分子如實(shí)交代有助于收集定案證據(jù)的；（3）辦案機(jī)關(guān)僅掌握小部分犯罪事實(shí)，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實(shí)的；（4）如實(shí)交代對于定案證據(jù)的收集有重要作用的。這是對職務(wù)犯罪案件辦理實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，同時(shí)也是量刑方面的實(shí)際需要。具有本條規(guī)定的坦白情節(jié)的，量刑上均應(yīng)不同程度地加以考慮，特別是后兩種情形，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰。對于司法機(jī)關(guān)已經(jīng)完全掌握犯罪分子的犯罪事實(shí)情況下的坦白，量刑上則不一定要考慮，實(shí)踐意義不大，故《職務(wù)犯罪自首、立功意見》未作規(guī)定。

對于本條列舉的情形，討論中存在一些不同意見。

一種意見認(rèn)為，對于主動(dòng)交代司法機(jī)關(guān)未掌握的同種罪行，尤其是在主動(dòng)交代的犯罪事實(shí)成為案件的主要犯罪事實(shí)的，是否一概認(rèn)定為坦白，理論和實(shí)踐均存在爭議，鑒于職務(wù)犯罪案件自身的特點(diǎn)和此類案件查辦工作的特殊性，從有利于敦促犯罪分子悔罪、交代余罪的辦案需要出發(fā)，建議區(qū)分情況，將犯罪分子交代同種主要犯罪事實(shí)的，以自首論。經(jīng)研究，對于交代同種犯罪事實(shí)的處理，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》已有明確規(guī)定，而且，區(qū)分主要犯罪事實(shí)和次要犯罪事實(shí)，實(shí)踐中不易操作，故未采納。

另一種意見認(rèn)為，“如實(shí)交代對于定案證據(jù)的收集有重要作用”，意味著辦案機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)不充分，不交代不足以認(rèn)定犯罪。此種情形類似于因形跡可疑被盤查而主動(dòng)交代犯罪事實(shí)的情形，應(yīng)以自首論。經(jīng)研究，形跡可疑意味著犯罪事實(shí)尚未被發(fā)覺，與這里所規(guī)定的基于一定的證據(jù)而對犯罪事實(shí)有所發(fā)覺的情形，存在根本性的不同，而且，從案件查辦活動(dòng)看，證據(jù)的收集一般都有一個(gè)漸次充實(shí)的過程，故未采納。

（四）關(guān)于贓款贓物追繳等情形的處理

對該問題，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》主要明確了三點(diǎn)意見：一是贓款贓物追繳對于貪污和受賄在量刑意義上應(yīng)當(dāng)有所不同；二是“退贓”與“追贓”的量刑意義應(yīng)當(dāng)適當(dāng)區(qū)分；三是立案后挽回的經(jīng)濟(jì)損失或者因客觀原因減少的損失，不影響損失后果的認(rèn)定。

第一，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》規(guī)定，贓款贓物全部或者大部分追繳的，貪污案件一般應(yīng)當(dāng)考慮從輕處罰；受賄案件則需視具體情況酌定從輕處罰。這里區(qū)分貪污與受賄，主要是考慮到貪污和受賄在侵害客體上各有側(cè)重：前者主要侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)關(guān)系，退贓對此具有一定的恢復(fù)補(bǔ)救作用；后者主要侵犯的是職務(wù)廉潔性，危害性主要體現(xiàn)在國家、人民利益遭受重大損失或者惡劣社會(huì)影響方面，退贓對此不具有直接的補(bǔ)救作用。如鄭某萸受賄一案，盡管受賄贓款全部追回，但考慮到其受賄行為造成了特別重大的損失和極為惡劣的影響，仍然被依法從重處理。

第二，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》規(guī)定，犯罪分子及其親友主動(dòng)退贓或者在辦案機(jī)關(guān)追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)與辦案機(jī)關(guān)查辦案件過程中依職權(quán)追繳贓款贓物的有所區(qū)別。區(qū)分主動(dòng)退贓和辦案機(jī)關(guān)依職權(quán)追繳，主要原因是兩者所反映出來的主觀認(rèn)罪態(tài)度存在明顯差別。特別在此加以說明，主要是考慮到當(dāng)前實(shí)踐中存在一種傾向，只要贓款追回的，都一概視為有退贓表現(xiàn)，而不再細(xì)究犯罪分子（或其家屬）在贓款追繳過程中的主觀態(tài)度或者實(shí)際作用。這種只問結(jié)果不問過程的做法，客觀上導(dǎo)致了一些職務(wù)犯罪分子被不當(dāng)從輕處罰。
第三，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》規(guī)定，經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算以立案時(shí)為準(zhǔn)，立案后挽回的經(jīng)濟(jì)損失或者因客觀原因減少的損失，不影響職務(wù)犯罪案件特別是瀆職侵權(quán)案件損失后果的認(rèn)定。應(yīng)當(dāng)說，該認(rèn)定原則在此前相關(guān)司法文件中業(yè)已明確，比如，2006年發(fā)布的《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》即明確，“直接經(jīng)濟(jì)損失和間接經(jīng)濟(jì)損失，是指立案時(shí)確已造成的經(jīng)濟(jì)損失”。這里重申，主要是考慮到不同司法機(jī)關(guān)之間在此問題上仍然存在分歧。同時(shí)，考慮到立案后挽回經(jīng)濟(jì)損失，因客觀原因損失減少比如股市上漲股值提升等，在客觀上降低了犯罪行為的社會(huì)危害性，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》將立案后挽回經(jīng)濟(jì)損失或者因客觀原因損失減少的情形規(guī)定為酌定從輕量刑情節(jié)。
（撰稿：劉為波）