編者按

建緯總分所工程總承包業(yè)務(wù)研究會于2024年6月27日成立，是建緯致力于推動工程總承包領(lǐng)域法律服務(wù)精細(xì)化發(fā)展所創(chuàng)建的總分所一體化平臺。研究會定期推送工程總承包相關(guān)法律問題研究成果。通過系列原創(chuàng)文章的發(fā)表，助力建緯律師工程總承包專業(yè)能力的精進(jìn)與突破，為廣大讀者提供學(xué)習(xí)和交流內(nèi)容。今天推送工程總承包業(yè)務(wù)研究會副主任、上海市建緯 (南寧) 律師事務(wù)所主任袁海兵律師的文章。

（一）“發(fā)包人要求”的內(nèi)涵及定義

“發(fā)包人要求”這一表述簡潔明了，是語義非常濃縮的概念，從法律層面看，它是發(fā)包人強(qiáng)烈意圖實(shí)現(xiàn)的合同目的，從行業(yè)層面看，它是發(fā)包人在建設(shè)項(xiàng)目上施加的功能目的，但其所包含的內(nèi)在涵義十分豐富。根據(jù)住建部的權(quán)威解釋，以表現(xiàn)形式作為解讀角度，“發(fā)包人要求”是列明工程的目的、范圍、設(shè)計(jì)與其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求，以及合同雙方當(dāng)事人約定對其所作的修改或補(bǔ)充的書面文件^[3]；以具體內(nèi)容作為解讀角度，“發(fā)包人要求”是列明項(xiàng)目的目標(biāo)、范圍、設(shè)計(jì)和其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，包括對項(xiàng)目的內(nèi)容、范圍、規(guī)模、標(biāo)準(zhǔn)、功能、質(zhì)量、安全、節(jié)約能源、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、工期、驗(yàn)收等的明確要求。^[4]也即，“發(fā)包人要求”，不僅可以包含傳統(tǒng)施工總承包模式下必須具備的建設(shè)內(nèi)容、施工范圍、工程規(guī)模、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、施工工期等體現(xiàn)建設(shè)項(xiàng)目容納體量、安全承載、使用預(yù)期這一建筑基礎(chǔ)本質(zhì)的內(nèi)容，還可以包含功能要求、特性指標(biāo)、產(chǎn)能效率、成品產(chǎn)出質(zhì)量、原料投入限制等滿足建設(shè)項(xiàng)目生產(chǎn)運(yùn)行、經(jīng)濟(jì)效益、利潤提升這一進(jìn)階功能性質(zhì)的內(nèi)容，進(jìn)一步還能包含環(huán)境保護(hù)、生態(tài)維持、能源節(jié)約、消耗減少、安全保護(hù)、健康維護(hù)等實(shí)現(xiàn)建設(shè)項(xiàng)目群體利益、社會效益、可持續(xù)發(fā)展這一社會公共屬性的內(nèi)容，甚至可以包含變更申請批復(fù)程序、索賠提出確認(rèn)程序、施工組織設(shè)計(jì)要求、工藝路徑選擇、檢驗(yàn)/試驗(yàn)/試運(yùn)行等驗(yàn)收程序、培訓(xùn)要求、操作維修程序、采購程序、指定材料設(shè)備這一實(shí)現(xiàn)發(fā)包人“控制造價、避免風(fēng)險、保障質(zhì)量、保障安全”施工管理目標(biāo)、過程把握目標(biāo)的內(nèi)容。

由此可見，“發(fā)包人要求”這一概念在工程總承包建設(shè)項(xiàng)目的范疇內(nèi)是包羅萬象的，可以超越建設(shè)工程原有的物理功能（空間容納、安全承載、水電供應(yīng)）進(jìn)而為實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)效益（投入少，產(chǎn)能大）、社會整體效益（綠色、低碳，節(jié)能、降耗、環(huán)保）、企業(yè)管理效益（安全事故零發(fā)生、施工過程文件完整規(guī)范）這些宏觀目標(biāo)而設(shè)定，設(shè)定的方式可以是直接要求總承包人在履約時作為或不作為，保證施工過程在宏觀層面上保持一種未脫離發(fā)包人預(yù)想控制的狀態(tài)，或者是要求承包人在交付滿足發(fā)包人使用目的建設(shè)工程的義務(wù)范疇之外提供必要的服務(wù)，如技術(shù)指導(dǎo)服務(wù)、使用培訓(xùn)服務(wù)、運(yùn)行維護(hù)服務(wù)、規(guī)范制作施工文件并移交服務(wù)，或者是描述建設(shè)項(xiàng)目在交付運(yùn)行后所應(yīng)當(dāng)整體呈現(xiàn)出來的功能發(fā)揮效果，并要求總承包人承諾所移交的工程得以實(shí)現(xiàn)上述效果。在該理解基礎(chǔ)上，可以對“發(fā)包人要求”構(gòu)建一個定義，即“發(fā)包人要求”是在工程總承包建設(shè)項(xiàng)目中，根據(jù)發(fā)包人的意思，總承包人應(yīng)當(dāng)履行的多重義務(wù)或提供的附加服務(wù)，并保證所交付建設(shè)項(xiàng)目實(shí)現(xiàn)事先設(shè)定的功能要求與使用目的的發(fā)包人建設(shè)意愿、合同目的。

從實(shí)踐來看，“發(fā)包人要求”的描述既可以寬泛而粗糙，也可以具體而細(xì)致，譬如，前者可以粗略到“實(shí)現(xiàn)建設(shè)項(xiàng)目的綠色生態(tài)循環(huán)”“構(gòu)建'花園式’廠房”，后者可以精細(xì)到每一個發(fā)動機(jī)的樣式選型、每一顆螺絲釘?shù)钠放埔?guī)格、每一寸草皮的種植品種。

（二）“發(fā)包人要求”的特征

1.“發(fā)包人要求”是內(nèi)涵十分豐富的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，滿足“發(fā)包人要求”是工程總承包合同的主給付義務(wù)

主給付義務(wù)是指合同關(guān)系所固有、必備，并且用以決定合同關(guān)系類型的基本義務(wù)，又稱合同關(guān)系的要素，如買賣合同中出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)和買受人支付價款的義務(wù)。^[5]總承包人承接工程總承包建設(shè)項(xiàng)目的核心目的是獲得工程價款，在設(shè)計(jì)施工階段、項(xiàng)目移交階段、運(yùn)行管理階段滿足“發(fā)包人要求”是總承包人獲得工程價款的的對價，因此保證建設(shè)項(xiàng)目整體功能滿足“發(fā)包人要求”屬于總承包人應(yīng)當(dāng)履行的主合同義務(wù)，也是工程質(zhì)量應(yīng)當(dāng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)尺度的外在表現(xiàn)，“發(fā)包人要求”本身也是彰顯建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同的關(guān)鍵特征之所在。

為了實(shí)現(xiàn)“發(fā)包人要求”，總承包人需要根據(jù)“發(fā)包人要求”內(nèi)部設(shè)定的具體建設(shè)目標(biāo)履行相應(yīng)的多個義務(wù)，這些多個義務(wù)形成有機(jī)關(guān)聯(lián)、相互作用的義務(wù)群，以義務(wù)群為單位逐個實(shí)現(xiàn)發(fā)包人設(shè)定的具體建設(shè)目標(biāo)，再通過具體建設(shè)目標(biāo)的一一實(shí)現(xiàn)與各自作用的交互關(guān)聯(lián)、影響，涌現(xiàn)、反映出建設(shè)項(xiàng)目的整體功能目的，比如發(fā)包人設(shè)定的“發(fā)包人要求”是控制工程造價、滿足某一產(chǎn)能目的，為了兌現(xiàn)該要求，具體的建設(shè)目標(biāo)可以是降低大型設(shè)備的采購成本、實(shí)現(xiàn)單項(xiàng)余熱回收系統(tǒng)的功能等等。出于實(shí)現(xiàn)上述具體建設(shè)目標(biāo)的考慮，一方面，總承包人應(yīng)當(dāng)履行以下義務(wù)：根據(jù)現(xiàn)場儲存保管條件、預(yù)判的市場價格漲落規(guī)律制定超前的設(shè)備采購計(jì)劃，提交發(fā)包人審核，并根據(jù)發(fā)包人的合理建議與真實(shí)意思進(jìn)行修改，保證設(shè)備采購在滿足低價購入的前提下不過多占用現(xiàn)場的儲存空間，并避免過早購入設(shè)備導(dǎo)致設(shè)備因環(huán)境濕度、溫度的變化而改變原有性質(zhì)影響其固有性能的發(fā)揮；另一方面，總承包人應(yīng)當(dāng)采購甚至定制相應(yīng)單項(xiàng)余熱回收設(shè)備以及相應(yīng)原件/零件/構(gòu)配件等、按照發(fā)包人指定的工藝技術(shù)安裝成單體系統(tǒng)并提供附隨的組織調(diào)試服務(wù)與主導(dǎo)試運(yùn)行服務(wù)。也就是說，表面上，“發(fā)包人要求”是總承包人實(shí)施建設(shè)行為、提供附加服務(wù)、交付工程成果等活動有機(jī)聯(lián)合所宏觀呈現(xiàn)的交付使用標(biāo)準(zhǔn)，但其包含總承包人應(yīng)當(dāng)履行多個性質(zhì)不同的義務(wù)（如服務(wù)提供、管理配合、及時通知、成品交付等等）、且每個義務(wù)的履行狀態(tài)有其應(yīng)當(dāng)達(dá)到的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的豐富內(nèi)涵。

2.承包人開展的施工活動、提供的附隨服務(wù)、交付的工程成果不滿足“發(fā)包人要求”，發(fā)包人可以尋求相應(yīng)的違約救濟(jì)

從本質(zhì)上看，“發(fā)包人要求”是總承包人獲取工程價款的公平對價；從地位上看，實(shí)現(xiàn)“發(fā)包人要求”是總承包人獲得對待給付的必要前提，因此，“發(fā)包人要求”本身構(gòu)成建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同的約定內(nèi)容，總承包人應(yīng)當(dāng)依約遵守。總承包人違反“發(fā)包人要求”的，屬于“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)”，根據(jù)法律規(guī)定，發(fā)包人可以尋求強(qiáng)制履行、補(bǔ)救措施、支付違約金、損害賠償?shù)冗`約救濟(jì)手段^[6]，挽回自己的工程總承包合同利益。

通常情況下的違約救濟(jì)有強(qiáng)制履行（包含繼續(xù)履行、補(bǔ)救措施）、損失賠償與解約（合同解除）三大手段。^[7]根據(jù)“發(fā)包人要求”所設(shè)定的不同違約標(biāo)準(zhǔn)的表現(xiàn)形式，發(fā)包人可以采取相應(yīng)的違約救濟(jì)手段。比如，“發(fā)包人要求”可以包含發(fā)包人預(yù)期的性能標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)FIDIC合同范本的分類，該發(fā)包人預(yù)期的性能標(biāo)準(zhǔn)可以被劃分為三個層級：（1）最低層級，即項(xiàng)目本身的最低性能標(biāo)準(zhǔn)，是目標(biāo)對象本身固有的、內(nèi)在要求，無需當(dāng)事人特別約定即當(dāng)然存在的性能要求；（2）發(fā)包人可接受的最低層級，即發(fā)包人最低可以接受的性能標(biāo)準(zhǔn)，需要發(fā)包人作出特殊約定才能對總承包人作出約束要求；（3）目標(biāo)層級，即發(fā)包人預(yù)期的、更高的性能標(biāo)準(zhǔn)，同樣需要發(fā)包人作出特殊約定才能對總承包人作出約束要求。若總承包人完工的建設(shè)項(xiàng)目的性能標(biāo)準(zhǔn)已滿足最低層級，但尚不能達(dá)到發(fā)包人可接受的最低層級或目標(biāo)層級的，可以視為建設(shè)項(xiàng)目仍然保留一定的使用與生產(chǎn)價值；若總承包人完工的建設(shè)項(xiàng)目連最低層級的性能標(biāo)準(zhǔn)都不能達(dá)成，則可以認(rèn)定建設(shè)項(xiàng)目已喪失全部的使用與生產(chǎn)價值。^[8]在前者的情形下，發(fā)包人可以采取的違約救濟(jì)措施可以是更換、重作、行使減價請求權(quán)或要求損害賠償；在后者的情形下發(fā)包人可以行使法定解除權(quán)，并要求總承包人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。^[9]

3.“發(fā)包人要求”不是風(fēng)險負(fù)擔(dān)

風(fēng)險負(fù)擔(dān)是指因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因致使合同不能履行時的不利益，由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，或由雙方當(dāng)事人合理分擔(dān)的制度。^[10]《民法典》第604條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”，即為最典型的風(fēng)險負(fù)擔(dān)制度。

雖然從文意解釋上看，發(fā)包人要求總承包人負(fù)擔(dān)某種不利風(fēng)險可以落入“發(fā)包人要求”的內(nèi)涵范疇，但從實(shí)質(zhì)內(nèi)容的角度進(jìn)行觀察，“發(fā)包人要求”并非風(fēng)險負(fù)擔(dān)，也不應(yīng)當(dāng)包括風(fēng)險負(fù)擔(dān)。一方面，“發(fā)包人要求”可以是建設(shè)項(xiàng)目施工狀態(tài)與質(zhì)量要求的邊界范圍，是產(chǎn)生工程價款的對價，違反“發(fā)包人要求”則構(gòu)成“違約”，具體表現(xiàn)形式可以是總承包人拒絕履行、不完全履行、遲延履行等，在此情況下屬于可歸責(zé)于總承包人的原因；而風(fēng)險負(fù)擔(dān)中的“風(fēng)險”是不可歸責(zé)于發(fā)承包雙方當(dāng)事人的原因所引發(fā)的，對于拒絕履行、遲延履行、不完全履行甚至過錯所致不能履行的損失等問題的解決則鞭長莫及。^[11]另一方面，違反“發(fā)包人要求”的后果并不一定嚴(yán)重到陷入“履行不能”的地步，很多情況下尚有總承包人通過修理缺陷部位、更換錯配零件、重新安裝設(shè)備的方式實(shí)現(xiàn)“發(fā)包人要求”的可能；而適用風(fēng)險負(fù)擔(dān)的前提條件是，合同狀態(tài)已構(gòu)成履行不能，進(jìn)而才能根據(jù)事先約定的風(fēng)險負(fù)擔(dān)條款分配當(dāng)事人之間的利益。風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則也僅僅是高效解決因外部因素導(dǎo)致合同履行不能時由誰負(fù)責(zé)不利益這一問題的便捷手段而已。

4.“發(fā)包人要求”不是風(fēng)險分配

在一個理想的完備合同中，對雙方在合同關(guān)系發(fā)展進(jìn)程中的所有不確定事項(xiàng)和履行風(fēng)險，當(dāng)事人都會作出分配。^[12]風(fēng)險分配是合同當(dāng)事人將根據(jù)事先預(yù)測很有可能發(fā)生的履約障礙所引發(fā)的不利風(fēng)險直接分配給某一合同當(dāng)事人承擔(dān)的利益安排活動。風(fēng)險分配與風(fēng)險負(fù)擔(dān)不同，前者的不利益產(chǎn)生自合同當(dāng)事人一方的過錯或合同當(dāng)事人一方的原因，此時合同尚有繼續(xù)履行的可能，一般情況下產(chǎn)生違約責(zé)任，但是當(dāng)事人例外約定免責(zé)或責(zé)任轉(zhuǎn)嫁，而后者的不利益產(chǎn)生于不可歸責(zé)于合同雙方當(dāng)事人的過錯或原因，并且導(dǎo)致合同陷入履行不能的境界。

風(fēng)險分配是合同當(dāng)事人轉(zhuǎn)嫁自身風(fēng)險、降低履約管理精力投入、實(shí)現(xiàn)履約利益最大化的手段，也是合同當(dāng)事人平衡對待給付價值的表現(xiàn)，譬如發(fā)包人約定出于發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`不超出30日的，不視為發(fā)包人違約，總承包人不得向發(fā)包人索賠費(fèi)用或順延工期，此情境下是總承包人被分配為風(fēng)險承受者；又或者，總承包人約定無論總承包人觸犯了多少條款的約定、違反了多少意定的義務(wù)，總承包人承擔(dān)違約責(zé)任所支出的總金額均不得超出總合同價款額2%，此情境下是發(fā)包人承擔(dān)風(fēng)險，等等。這些均是風(fēng)險分配的外在表現(xiàn)，根據(jù)“意思自治”原則，均為有效約定。

雖然“發(fā)包人要求”的圓滿成就是總承包人獲得約定工程價款的相應(yīng)對價，風(fēng)險分配也是調(diào)控雙方當(dāng)事人對價平衡的一種手段，但是“發(fā)包人要求”卻不是風(fēng)險分配。首先，性質(zhì)不同?！鞍l(fā)包人要求”是發(fā)包人支付工程價款、總承包人獲得相應(yīng)價款所對應(yīng)的實(shí)質(zhì)性履約內(nèi)容本身，是建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同缺一不可的本質(zhì)內(nèi)容；但是，風(fēng)險分配并非履約內(nèi)容本身，而是當(dāng)出現(xiàn)各種原因引發(fā)給付障礙或履約挫折時，要求被指定承擔(dān)風(fēng)險的一方依約承受相應(yīng)不利益的某種事先安排。其次，發(fā)生空間不同?！鞍l(fā)包人要求”貫穿于建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同履約過程始終，是總承包人履行合同義務(wù)的“風(fēng)向標(biāo)”；而風(fēng)險分配發(fā)生在出現(xiàn)履約障礙后利益重新“洗牌”的分支時間線中，是一種發(fā)承包雙方事先設(shè)定的針對不利履約局面的“善后處理”。再者，后果不同。違反“發(fā)包人要求”，會對總承包人遭致違約責(zé)任的承擔(dān)，違約責(zé)任中包含對違反“發(fā)包人要求”的譴責(zé)；但是風(fēng)險分配無謂違約不違約的問題，只要出現(xiàn)履約障礙，根據(jù)合同約定，所產(chǎn)生的不利益自動配置，不包含對風(fēng)險承受方的苛責(zé)。最后，側(cè)重點(diǎn)不同。“發(fā)包人要求”著眼于實(shí)現(xiàn)建設(shè)項(xiàng)目的使用價值與功能目的，屬于目標(biāo)；風(fēng)險分配立足于針對給付對價的制衡與針對履行挫折的善后，屬于手段。

值得說明的是，不應(yīng)當(dāng)將風(fēng)險負(fù)擔(dān)與風(fēng)險分配涵攝于“發(fā)包人要求”的統(tǒng)御范圍之內(nèi)。關(guān)鍵理由在于，“發(fā)包人要求”本身是合同履行的內(nèi)容，是發(fā)包人意圖實(shí)現(xiàn)的使用目的與功能目標(biāo)，而風(fēng)險負(fù)擔(dān)與風(fēng)險分配這兩個規(guī)則與合同履行內(nèi)容本身無關(guān)，也不具備積極實(shí)現(xiàn)“發(fā)包人要求”的直接作用，若強(qiáng)行將風(fēng)險負(fù)擔(dān)與風(fēng)險分配納入“發(fā)包人要求”中，反而沖談了“發(fā)包人要求”應(yīng)當(dāng)追逐建設(shè)項(xiàng)目的功能要求、使用利益這一重點(diǎn)，不啻畫蛇添足、適得其反。