隨著建筑市場規(guī)模的不斷擴(kuò)大，專業(yè)化程度不斷提高，工程分包已經(jīng)成為總承包模式中必不可少的環(huán)節(jié)。常見的分包模式有兩種，一種是普通分包，另一種則是甲指分包。當(dāng)前，建設(shè)工程領(lǐng)域法律制度仍不健全，甲指分包缺乏相應(yīng)的規(guī)范性法律文件約束。實踐中，因甲指分包產(chǎn)生的法律糾紛層出不窮，這些糾紛往往會給總承包方帶來極大損失。如何防范甲指分包給總承包方帶來的風(fēng)險，成為當(dāng)前亟待研究的課題。

       一、甲指分包概述

       （一）甲指分包概念厘定

       甲指分包屬于舶來品，是從國際工程實踐中得出的，發(fā)端自英國，后逐漸被各國采用。建筑工程中的“甲指分包”是指，在實行建筑工程施工總承包的工程中，對于列入總承包合同暫估價中的專項（專業(yè)）工程，由業(yè)主選定專項（專業(yè)）分包單位施工的行為。承包人需對甲方指定分包單位進(jìn)行質(zhì)量、工期、安全、技術(shù)等方面的全面管控，并負(fù)擔(dān)組織協(xié)調(diào)等相關(guān)義務(wù)，業(yè)主需向承包人支付總包管理服務(wù)費。

       （二）甲指分包特點分析

       1.業(yè)主選定的分包范圍較為固定。業(yè)主選定的分包單位的范圍一般是列進(jìn)總承包合同暫估價的部分。對于應(yīng)由總承包單位獨立施工或采購的部分，業(yè)主無權(quán)私自選定分包單位。甲指分包的范圍一般為：專業(yè)性較強的項目，比如智能化系統(tǒng)、配電工程、消防工程等；直接影響建筑物使用功能、建筑風(fēng)格和形象、建筑品質(zhì)和水準(zhǔn)的項目，比如二次裝修；一些特種設(shè)備的采購和安裝工程，如電梯、空調(diào)系統(tǒng)等。

       2.專業(yè)分包人選定由業(yè)主主導(dǎo)。專項（專業(yè)）分包是由業(yè)主選定的，或者以業(yè)主主導(dǎo)確定的，而非由承包人完全自主確定。

       3.業(yè)主與指定分包商一般無合同關(guān)系。業(yè)主確定分包商后，一般不直接與分包方簽訂合同，而是由總承包商與甲指分包方簽訂分包合同。

       4.總承包人承擔(dān)管理責(zé)任。依據(jù)合同法基本原理，承包人仍需對甲方指定的分包單位就合同約定的質(zhì)量、工期、技術(shù)、安全等事項進(jìn)行管控，總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。甲指分包方雖為甲方指定，但其地位仍然是分包商，在業(yè)主不予總承包方責(zé)任的情況下，總承包方仍應(yīng)就承包范圍的全部工程承擔(dān)工期、質(zhì)量等責(zé)任。

       （三）甲指分包法律關(guān)系

       1.業(yè)主與總承包方之間的法律關(guān)系

       業(yè)主與總承包方通過訂立建設(shè)工程施工合同，建立了施工總承包合同關(guān)系。在施工總承包合同關(guān)系中，業(yè)主的主要義務(wù)是支付工程款，總承包方的義務(wù)是按期、保質(zhì)、安全地完成承包范圍內(nèi)工作，交付工作成果。

       2.總承包方與甲指分包方之間的法律關(guān)系

       總承包方通過與甲指分包方訂立建設(shè)工程專業(yè)分包合同，建立了施工分包合同關(guān)系。甲指分包方與業(yè)主沒有直接的合同關(guān)系，其對總承包方負(fù)責(zé)，依據(jù)施工分包合同享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。

       二、甲指分包合同法律效力分析

       （一）關(guān)于甲指分包的法律規(guī)定

       1.《建筑法》并未明確禁止甲指分包

      《建筑法》第29條規(guī)定，建設(shè)工程總承包單位可以將部分工程分包，獲得分包資格的單位必須要有相應(yīng)資質(zhì)；分包單位必須經(jīng)過建設(shè)單位的認(rèn)可，但是總承包合同有約定的除外。該規(guī)定體現(xiàn)了分包單位須經(jīng)甲方單位認(rèn)可，但是并無指定之意。第25條規(guī)定，建筑工程材料、建筑的構(gòu)配件、建筑設(shè)備等，約定應(yīng)交由工程總承包單位采購的，發(fā)包單位不得干涉總承包單位的采購，不得指定設(shè)備、材料、構(gòu)配件的生產(chǎn)商或者供應(yīng)商。該規(guī)定表明甲方不得干預(yù)總承包單位的物資采購活動，但是并未提及工程分包問題。據(jù)此，《建筑法》并未就甲指分包行為作出明確規(guī)定。

       2.部門規(guī)章明令禁止甲指分包

      2003年3月，由原國家計委、建設(shè)部、交通部等七部聯(lián)合制定的《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（七部委30號令）第66條規(guī)定，招標(biāo)人不得直接指定分包人。2004年2月《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（建設(shè)部令第124號，2014年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部第19號令修改）頒布，其第7條規(guī)定，建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進(jìn)行干預(yù)。這兩部規(guī)章均明令禁止甲指分包行為，但是由于缺乏相關(guān)的罰則，導(dǎo)致相關(guān)規(guī)定有名無實。

       （二）甲指分包合同效力

      甲指分包合同并不當(dāng)然構(gòu)成無效合同。根據(jù)《合同法》第52條和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第1條，甲指分包合同并不當(dāng)然構(gòu)成無效合同。盡管甲方指定分包的行為明顯違反了《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》，但是這兩個辦法的法律位階僅是部門規(guī)章，其規(guī)定并不屬于“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。

        三、甲指分包合同的法律風(fēng)險

        （一）甲指分包選定程序不明

        目前的建筑市場業(yè)主普遍較為強勢，總承包方對指定分包單位的選擇，并沒有實質(zhì)的決定權(quán)。較多業(yè)主任意擴(kuò)大甲指分包的范圍，擅自將應(yīng)由總承包方自行施工范圍內(nèi)利潤較高的分部分項工程自行分包，且對于甲指分包方的選定方式和選定程序也存在不透明或無約定。有時業(yè)主為了經(jīng)濟(jì)目的，甚至剝奪總承包方對于甲指分包方的選定參與權(quán)，導(dǎo)致總承包方處于極為被動的局面。

        （二）總承包方付款風(fēng)險

        在甲指分包方由發(fā)包方獨立招標(biāo)的情形下，一般由總承包方與甲指分包單位簽訂分包協(xié)議。此時，招標(biāo)的主體與簽訂合同的主體存在不一致的情形。甲指分包本質(zhì)也是分包，總承包方還需與分包單位一起向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)合同相對性原則，甲指分包方應(yīng)和簽訂合同的總承包方遵循合同約定結(jié)算工程價款。當(dāng)業(yè)主不履行付款等義務(wù)時，總承包方要承擔(dān)相應(yīng)的付款責(zé)任。

       （三）合同履約管理風(fēng)險

       在甲指分包模式下，分包單位與業(yè)主關(guān)系較為特殊，業(yè)主有時候也會介入對甲指分包單位的管理，甚至越過總包對分包進(jìn)行管理，導(dǎo)致總承包方對甲指分包的管理難度增加。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，因指定分包造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的，業(yè)主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任；承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。也就是說，在指定分包導(dǎo)致工程質(zhì)量缺陷的情況下，業(yè)主應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)過錯責(zé)任，但總承包方并不因此免責(zé)，總承包方應(yīng)當(dāng)按照過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。實踐中，盡管總承包已經(jīng)履行了相應(yīng)的管理職責(zé)，但舉證證明卻存在較大困難。質(zhì)量缺陷情形時，一般業(yè)主、總承包方、指定分包單位都存在一定的過錯。此外，工期延誤的法律責(zé)任缺乏相應(yīng)規(guī)定，對于因甲指分包方原因?qū)е碌墓て谘诱`，總承包方一般不能避免工期違約責(zé)任。

       四、甲指分包合同法律風(fēng)險防范策略

       （一）主動出擊，參與甲指分包單位選擇

       總承包方應(yīng)加強與業(yè)主的聯(lián)系，積極參與分包單位的選擇。在分包單位選擇過程中，向業(yè)主提出合理建議，保證分包單位的資質(zhì)和能力符合工程建設(shè)要求。在合同簽訂前，就甲指分包單位選擇進(jìn)行充分洽商，盡可能在合同條款中加入“總承包方免于承擔(dān)因甲指分包單位未能履行合同義務(wù)導(dǎo)致的違約責(zé)任”。

       （二）把握關(guān)鍵，規(guī)避甲指分包付款風(fēng)險

       甲指分包合同應(yīng)當(dāng)明確付款條件。合同簽訂中，增加“背靠背”條款——“本合同項下總承包方應(yīng)向分包方支付的所有款項均須在本工程的發(fā)包人向總承包人支付相應(yīng)款項后方能支付給分包人”。該約定能降低總承包方的付款風(fēng)險，在某種程度上可以成為總承包人拒絕付款的依據(jù)。在工程履約中，總承包方應(yīng)明確劃分涉及甲指分包的款項，確保業(yè)主支付的工程款項清晰。同時留存相關(guān)證據(jù)材料，當(dāng)業(yè)主未按總包合同結(jié)算、付款時，項目部應(yīng)及時向業(yè)主主張權(quán)利并留存往來函件；保證甲指分包方知曉業(yè)主與總承包方的結(jié)算和付款情況，留存甲指分包方知悉相關(guān)情況的送達(dá)函件

       （三）嚴(yán)格管控，加強甲指分包方履約管理

       建議總承包方在合同履行中結(jié)合履約情況與業(yè)主協(xié)商甲指分包工程的管理工作，可就管理職責(zé)簽訂補充協(xié)議。在施工過程中，要充分行使合同權(quán)利，加強對甲指分包方施工進(jìn)度、工程質(zhì)量、安全等方面的管理。總承包方應(yīng)當(dāng)妥善保管履約過程中與業(yè)主和甲指分包方的往來函件、簽證單、會議紀(jì)要等材料。對于甲指分包單位違法違規(guī)開展施工操作的行為，總承包方應(yīng)及時發(fā)函要求甲指分包單位及時整改，同時將相關(guān)情況告知業(yè)主，向業(yè)主提出協(xié)調(diào)分包單位整改的主張。