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筆者在做第一個建設工程分包合同糾紛的案件，就遇到“背靠背”條款的問題，在之后有接觸過幾個，才發(fā)現(xiàn)“背靠背”條款在建設工程施工合同糾紛案件中并不鮮見，而且由于涉及工程款支付的核心問題，由此引發(fā)的糾紛也自然是少不了的。一般而言，在建設工程分包合同中，承包人與分包人約定的“按照業(yè)主支付進度付款”、“在建設單位資金到賬后按比例支付”、“已收到建設單位工程款為向分包人支付工程款的前提”等條款，就被稱之為“背靠背”條款。在天津三中院總結中，對于“背靠背”條款給出如下定義：總包方與分包方（或轉包關系中的轉包方與承包方）在分包合同（或轉包合同）中對付款模式的約定，是將建設單位（業(yè)主）向總包方支付工程款作為總包方向分包方（或轉包關系中的轉包方向承包方）支付工程款的前置條件，其核心在于“以業(yè)主支付為前提”。承包人通過這種方式，將業(yè)主支付工程款的部分風險轉移給分包人，由此降低自身的資金壓力與風險的目的，這也是利益驅動的結果。追根溯源，“背靠背”條款起源于歐美國家工程建設中“pay-if-paid”和“pay-when-paid”，對此理解美國與歐洲掛架也各不相同，而我國也沒有沒有別別二者的不同，將其統(tǒng)一稱作“背靠背”條款。而且我國住建部印發(fā)的《專業(yè)分包合同示范文本》（2003年）19.5條約定：“分包合同價款與總包合同相應部分價款無任何連帶關系”，在2014年該示范合同修訂時也說明：“以業(yè)主支付為前提的工程款支付問題是困擾總包與分包企業(yè)合同支付的主要難題。2014年版分包合同沒有將業(yè)主支付設置為承包人向分包人支付分包合同價款的條件，保持了分包工程價款結算和支付的獨立性。”由此可見，住建部門不提倡分包合同之中約定背靠背條款。但是現(xiàn)實中，設定背靠背條款的確實普遍現(xiàn)象，這就是現(xiàn)有規(guī)則與現(xiàn)實生活相脫節(jié)的地方。對此我們還是從源頭上說起，第一，“pay-when-paid”背靠背條款一般表述為“總承包商取得業(yè)主付款十日內，完成對其分包商的支付?！边@僅僅是當事人對付款時間的約定，換言之，這里的“也只付款”并不是分包人獲得支付的前提條件。第二，“pay-if-paid”背靠背條款一般表述為“承包人收到業(yè)主付款是分包人獲得付款的前提條件，業(yè)主未支付的，分包人不得要求承包人支付工程款”，這屬于附條件的條款。我國工程實踐中的背靠背條款通常是指“pay-when-paid”，也就是“業(yè)主支付”影響的是承包人的支付時間，并不因此消滅承包人向分包人付款的義務。那接下來的一個問題就是關于“背靠背條款”的效力，通過對定量裁判文書分析，主流觀點：1.在違法分包或非法轉包的情況下，因合同整體無效，“背靠背條款”也無效；2.在合法分包情況下，因法律法規(guī)并無強制性規(guī)定認為“背靠背條款”無效，該條款原則上為有效的觀點。同時，如有以下情形，總包方以“背靠背條款”進行抗辯的，一般很難得到支持：1.總包方超出結算日期的一定合理期限拖延結算；2.總包方怠于行使到期債權的請求權；3.總包方怠于履行施工義務；4.業(yè)主方已無財產(chǎn)可供執(zhí)行；5.總包方已收到部分工程款，如不向分包方支付工程款明顯不公平；6.“背靠背條款”約定不明，視為未約定。 這對于我們代理案件具有很強的啟示意義，是站在承包方的立場上，還是站在分包方的立場上，對于“背靠背條款”的認識與理解，都需要達到充分的程度，不僅要從理論的層面厘清背靠背條款的法理基礎，還充分了解背靠背條款問題在司法實踐中的呈現(xiàn)以及處理，例如，對于承包方而言如何通過背靠背條款化解工程款支付所帶來的資金壓力與風險，而對于分包方而言通過什么樣的證據(jù)來對抗承包方通過背靠背條款的抗辯是有效的，這都是需要通盤考慮的。
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