|
來源： 刑事法譚 《刑事審判參考》第138輯收錄了第1561號至1580號共計20起案例（上述案例不再稱“指導(dǎo)案例”，而在編輯說明部分被稱為“在認(rèn)定事實、采信證據(jù)、適用法律和裁量刑罰等方面具有研究價值的典型案例”），涉及罪與非罪、此罪與彼罪、罪數(shù)理論、犯罪數(shù)額認(rèn)定、退贓退賠責(zé)任范圍、訴訟程序等方面的實務(wù)問題。我們對本輯20起案例的裁判要旨整理、匯總?cè)缦?，與各位讀者共同研究、學(xué)習(xí)。裁判要旨：以生理鹽水冒充HPV疫苗予以銷售的行為不僅使被害人損失財物卻無法得到相應(yīng)的免疫效果，部分被害人還因此錯過最佳接種年齡和時機，侵害了被害人健康權(quán)。因此，對該行為以詐騙罪論處無法全面評價，應(yīng)以銷售假藥罪定罪處罰。裁判要旨：在單位犯罪案件中，法定代表人、實際控制人或者主要負(fù)責(zé)人被指控為單位犯罪直接責(zé)任人員的，無論是否分案處理，均不得在審判階段擔(dān)任被告單位的訴訟代表人。裁判要旨：背信損害上市公司利益罪中“采用其他方式損害上市公司利益的”兜底條款，在司法適用時應(yīng)采用同類解釋并堅持刑法謙抑性精神。刑法規(guī)定的背信損害上市公司利益的行為所具有的共同特征是，特殊主體利用經(jīng)營管理身份，操縱上市公司，從事明顯有違等價有償?shù)仁袌鲆?guī)律的活動，致使上市公司利益遭受重大損失。從經(jīng)驗上看，特殊主體之所以會作出這類行為通常是為了向其他企業(yè)、個人等輸送利益，為此才不惜損害上市公司利益本身的利益。因此，“采用其他方式損害上市公司利益的”情形亦應(yīng)符合這一共同特征。在具體行為的判斷上，則應(yīng)堅持主客觀相一致的原則。主觀上應(yīng)考察行為人是否從公司利益出發(fā)，是否為公司利益著想；客觀上則應(yīng)考慮行為人作出的經(jīng)營管理行為是否符合法律與公司的規(guī)定及決策流程，還要考察其中是否摻雜行為人本人的自我利益或是否向其他人輸送利益。此時，既要將本罪的犯罪情形與開展正常經(jīng)營活動并由市場風(fēng)險導(dǎo)致公司損失的情形區(qū)別開來，又要注意鑒別被“合法程序”外表所掩蓋的實質(zhì)上由個人意志主導(dǎo)的“掏空”上市公司的行為。裁判要旨：在“報價承諾法”招標(biāo)類串通投標(biāo)案件中，由招標(biāo)人提出要約價，投標(biāo)人以承諾方式響應(yīng)，因而各投標(biāo)人均不存在報價的行為，不屬于“串通投標(biāo)報價”，不符合串通投標(biāo)罪的法定構(gòu)成要件。在“報價承諾法”招標(biāo)類案件中，被告人串通投標(biāo)的行為雖然破壞了公平競爭的市場秩序，但本質(zhì)上社會危害性有限，達(dá)不到入罪所需的“情節(jié)嚴(yán)重”的程度?！皥髢r承諾法”的方式不符合招標(biāo)擇優(yōu)的本質(zhì)，投標(biāo)人借用其他多家符合資質(zhì)的企業(yè)投標(biāo)，在項目按時按質(zhì)完成的情況下，不宜以犯罪論處。裁判要旨：第四方支付也稱“聚合支付”，是通過聚合相關(guān)銀行金融機構(gòu)、非銀行支付機構(gòu)及其他支付接口，提供綜合性的支付服務(wù)。第四方支付平臺只能作為持證支付機構(gòu)的外包服務(wù)商，不能從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。若以第四方支付名義在收付款人之間提供貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，屬于非法第四方支付。搭建、租售非法第四方支付平臺并按資金流水抽成的行為，應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。裁判要旨：不法侵害人雖有逞兇態(tài)度和行為，但沒有行兇預(yù)謀，未使用致命性兇器，其目的僅系發(fā)泄不滿情緒，未造成防衛(wèi)人嚴(yán)重傷情的，不宜認(rèn)定其具有“行兇”性質(zhì)。在共同實施防衛(wèi)過程中，其中一名防衛(wèi)人超出共同防衛(wèi)的防衛(wèi)意圖和防衛(wèi)手段范圍，明顯超過必要限度，造成重大損害的，對該名防衛(wèi)人應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，沒有證據(jù)證明其他防衛(wèi)人有共同犯罪故意的，對其他防衛(wèi)人仍應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，不認(rèn)定為共同犯罪。裁判要旨：因校園欺凌引發(fā)的暴力案件中，在涉及到防衛(wèi)意圖與互毆故意的區(qū)分時，應(yīng)考慮到參與方一般為未成年學(xué)生，具有心智不夠成熟、言語沖動、愛放狠話等特點，尤其是被欺凌一方，即便力量對比懸殊，也存在言語上不愿示弱、逞強反抗、自保的可能，不宜過分放大行為人個別“放狠話”言語，而應(yīng)當(dāng)綜合考慮其所處情境和實施的具體行為，準(zhǔn)確判定其是否具有防衛(wèi)意圖。行為人事先準(zhǔn)備防身工具，不影響認(rèn)定其防衛(wèi)意圖。區(qū)分不法侵害的終止和停頓，是判斷不法侵害是否結(jié)束的關(guān)鍵。應(yīng)當(dāng)結(jié)合矛盾是否解決、參與人是否離開、場地是否轉(zhuǎn)移等多方面因素，綜合判斷“行為人是否仍處于不法侵害的危險中”。如雙方已就矛盾的解決達(dá)成一致、相關(guān)參與人已離開、場地已發(fā)生轉(zhuǎn)移、在場人已報警等情況下，可以認(rèn)定不法侵害已經(jīng)停止。反之，即便侵害行為暫時停頓，但侵害人隨時可能再次實施不法侵害的，現(xiàn)實危險仍然存在，還應(yīng)認(rèn)定侵害仍然正在進行。在行為人和被害人都是未成年人的防衛(wèi)案件中，一方面，應(yīng)當(dāng)考慮其所處情境及尚未成年的心理、生理特點，不宜對防衛(wèi)限度提出過高要求、嚴(yán)苛限定在審慎和絕對必要范圍內(nèi)；另一方面，對方大多也是未成年人，要統(tǒng)籌兼顧防衛(wèi)權(quán)的正當(dāng)行使和對方權(quán)利的合理保障，慎重把握特殊防衛(wèi)權(quán)適用，只有針對正在進行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪才可以采取特殊防衛(wèi)。要綜合考慮是否使用兇器及兇器的危險程度、不法侵害人數(shù)、打擊部位和力度等因素，判斷是否嚴(yán)重危及人身安全，尚未達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全程度的，不能適用特殊防衛(wèi)權(quán)。裁判要旨：強奸犯罪中“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定可以參照2023年5月24日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定認(rèn)定。該條規(guī)定中“其他情節(jié)惡劣的情形”的認(rèn)定，要綜合考慮具體案件事實，從犯罪主體、犯罪對象、犯罪手段、侵害次數(shù)或持續(xù)時間、社會影響等方面綜合把握。針對無行為能力的精神病人、臨產(chǎn)孕婦、高齡婦女、患有嚴(yán)重疾病的人等特殊對象實施強奸犯罪的，為達(dá)到強奸目的采取殘忍、嚴(yán)重暴力手段的，多人在場情況下實施強奸的（既包括團伙作案，雖未輪奸但具有當(dāng)眾實施強奸情節(jié)的，也包括對多名被害人同場實施強奸的），可評價為強奸犯罪中的“情節(jié)惡劣”。對于未造成被害人重傷、死亡后果的強奸案件，要以刑法第二百三十六條第二項“強奸婦女、奸淫幼女多人”為基準(zhǔn)，結(jié)合其他加重處罰情節(jié)綜合分析，全面考察被告人的犯罪次數(shù)、犯罪手段、犯罪對象、犯罪情節(jié)、社會影響，以及被告人的主觀惡性、人身危險性等因素，兼顧案件處理的法律效果和社會效果，綜合評判是否達(dá)到罪行極其嚴(yán)重的程度，該判處死刑的依法判處。裁判要旨：虛擬貨幣并非法定貨幣形式，但不影響虛擬貨幣的財產(chǎn)屬性。虛擬貨幣的價值可以參考被害人取得虛擬貨幣的成本等因素進行認(rèn)定。在以虛擬貨幣為對象的財產(chǎn)犯罪中，行為人取得虛擬貨幣后尚未處置的，應(yīng)當(dāng)判令將虛擬貨幣發(fā)還被害人；行為人取得虛擬貨幣后已經(jīng)處置的，對被害人因犯罪行為遭受的損失，依法應(yīng)當(dāng)責(zé)令被告人退賠，可以按照被害人取得虛擬貨幣支付的成本或?qū)r責(zé)令被告人退賠，即以判決書事實部分認(rèn)定的虛擬貨幣的價值責(zé)令被告人退賠，如被告人銷贓價格高于被害人實際損失，基于任何人不能從犯罪行為中獲益的原則，對超過部分應(yīng)依法追繳并沒收。裁判要旨：入戶搶劫中的“戶”必須具有“供他人家庭生活”的功能特征，為從事違法犯罪活動租住的旅社房間不具有上述功能的，雖具有與外界相對隔離的場所特征，也不屬于入戶搶劫中的“戶”。裁判要旨：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件中，被告人在犯罪前通過“假離婚”惡意轉(zhuǎn)移家庭資產(chǎn)，規(guī)避退贓退賠責(zé)任的，其通過離婚轉(zhuǎn)移給配偶的個人合法財產(chǎn)，可以用于承擔(dān)退賠責(zé)任。裁判要旨：民事訴訟欺詐行為可否作為犯罪處理必須堅持罪刑法定原則，依法、準(zhǔn)確適用法律，既不能“拔高”，也不能“降格”，避免將經(jīng)濟糾紛當(dāng)做犯罪處理，導(dǎo)致刑罰權(quán)濫用。根據(jù)犯罪構(gòu)成理論和相關(guān)司法解釋規(guī)定，民事訴訟欺詐行為若成立詐騙罪需具備兩個條件，二者缺一不可：一是必須以捏造的事實提起民事訴訟；二是具有非法占有他人財產(chǎn)的主觀故意。構(gòu)成虛假訴訟罪需具備以下條件：一是以捏造的事實提起民事訴訟，這里的虛“捏造事實”，是指無中生有、憑空虛構(gòu)事實，懲治的是行使虛假訴權(quán)的行為，對于行為人與他人之間確有民事法律關(guān)系和民事糾紛的，行為人依法享有訴權(quán)，不符合本罪規(guī)制的虛假訴訟情況。二是妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益，民事訴訟欺詐行為并非一旦進入司法程序就構(gòu)成虛假訴訟罪。民事訴訟實踐中，當(dāng)事人對虛構(gòu)事實、隱瞞真相的情形往往是明知的，如果不加區(qū)分一律認(rèn)定為詐騙罪，那么絕大多數(shù)的民事二審、再審改判案件中，在訴訟中實施欺詐行為的一方當(dāng)事人都可能構(gòu)成詐騙罪；即使當(dāng)事人起訴后撤訴，也可能構(gòu)成詐騙罪的中止或者未遂，如此將導(dǎo)致詐騙罪認(rèn)定泛濫，影響正常的社會秩序。根據(jù)刑法謙抑性原則，“有救濟無刑法”，即能通過民事、行政訴訟途徑解決的，宜歸為民事欺詐行為在民事、行政領(lǐng)域予以解決。裁判要旨：被告人以虛假承諾戀愛關(guān)系、線下見面發(fā)生性關(guān)系等方式誘騙被害人通過直播平臺打賞的行為，屬于詐騙。被告人提現(xiàn)被害人打賞錢款而被直播平臺抽成的手續(xù)費，屬于犯罪成本，應(yīng)當(dāng)納入詐騙犯罪數(shù)額。裁判要旨：非法控制計算機信息系統(tǒng)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪在對象要件、行為要件、后果要件方面有不同之處。非法控制計算機信息系統(tǒng)罪針對的是國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科技領(lǐng)域以外的計算機信息系統(tǒng)；破壞計算機信息系統(tǒng)罪沒有對象限制。非法控制計算機信息系統(tǒng)罪重在“控制”，即通過技術(shù)手段使計算機信息系統(tǒng)能夠按照其指令運行；破壞計算機信息系統(tǒng)罪重在“破壞”，即實施刪除、修改、增加、干擾等行為，使計算機信息系統(tǒng)不能正常運行或不能按照設(shè)計運行。構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪要求“情節(jié)嚴(yán)重”，側(cè)重于行為手段的危害性；破壞計算機信息系統(tǒng)罪要求“后果嚴(yán)重”，側(cè)重于行為造成的后果危害性。兩罪之間存在競合關(guān)系。行為人針對三類領(lǐng)域以外的計算機信息系統(tǒng)通過實施刪除、修改、增加等操作，非法控制計算機信息系統(tǒng)，但未造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行或者不能按照授權(quán)人指令要求運行的，以非法控制計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰，而不能一律認(rèn)定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。同時構(gòu)成犯罪的，從一重罪處罰。裁判要旨：對于“刷單跑分”行為要注意區(qū)分以下幾個層次：第一，“跑分”平臺經(jīng)營者可能同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪、洗錢罪及掩飾、隱瞞犯罪所得罪，應(yīng)擇一重罪論處。第二，行為人明知他人涉嫌利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，僅向他人出租、出售銀行卡用于“刷單跑分”，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，可以幫信罪論處。第三，明知他人涉嫌犯罪，其所經(jīng)手的資金應(yīng)系他人犯罪所得及收益，仍用本人或收集來的銀行卡為他人“刷單跑分”的，可以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處，且因行為人一般難以確知經(jīng)受資金來源于洗錢罪的七種上游犯罪，故一般不認(rèn)定為洗錢罪。第四，確有相反證據(jù)證實行為人系出于親友間的信賴關(guān)系提供銀行卡，或者輕信他人、以為系幫他人虛增業(yè)績、幫游戲玩家充值等而實施“刷單跑分”行為的，不以犯罪論處。裁判要旨：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件關(guān)聯(lián)的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中行為人的主觀明知，可以從以下方面綜合審查判斷：一是被告人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷，包括是否經(jīng)銀行等金融機構(gòu)明確提醒警示后仍然實施有關(guān)行為；二是有無正當(dāng)理由，是否采取非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物；三是交易價格、方式等有無明顯異常；四是是否頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施逃避監(jiān)管。掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的區(qū)分，可以從侵犯客體、行為介入時間節(jié)點（幫信可以在事前、事中、事后，而掩隱僅限于事后）、明知對象內(nèi)容、行為模式（除了提供支付結(jié)算服務(wù)外，是否還實施轉(zhuǎn)賬、支取等資金提現(xiàn)、轉(zhuǎn)移行為）等方面予以把握。裁判要旨：組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分可以從以下兩個方面進行：一是定性區(qū)分，組織賣淫罪主要體現(xiàn)為對賣淫人員和賣淫活動的管理及控制性，而協(xié)助組織賣淫罪是指行為人對他人的組織賣淫行為提供了幫助，所謂“幫助”，即指行為人為組織賣淫的犯罪分子提供了某種方便。二是事實判斷，組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪實施的是不同犯罪事實，區(qū)分關(guān)鍵在于是否存在對賣淫人員管理或者控制的事實，即是否參與賣淫場所的經(jīng)營或者管理，是否為賣淫活動提供資金、場所，或者制定賣淫行為違法獲利分成方式以及應(yīng)對公安機關(guān)檢查的方案，或是對賣淫人員的直接管理、召集、調(diào)配、安排等。此外，賣淫人員本人的賣淫行為不能作為其與他人共同組織賣淫犯罪行為予以刑事評價。裁判要旨：國家工作人員通過非國家工作人員的行為為他人謀取利益，且國家工作人員對該非國家工作人員存在職務(wù)上的制約關(guān)系，這種制約足以影響非國家工作人員的利益，使其喪失意志自由，也屬于行為人利用其本人職務(wù)便利為他人謀取利益。裁判要旨：國家工作人員向請托人借貸而收取利息的行為是否認(rèn)定為受賄犯罪，應(yīng)根據(jù)有無正當(dāng)、合理借款事由，款項去向，雙方平時關(guān)系如何、有無經(jīng)濟往來，出借方是否要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益等進行綜合判斷。國家工作人員利用職務(wù)便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x，未實際出資而獲取“收益”，或者雖實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處。在利用影響力受賄案件中，同樣可以參照上述規(guī)則。在計算犯罪數(shù)額時，應(yīng)區(qū)分考慮：如行為人確已入股，需扣除應(yīng)得分紅，但如行為人假借入股之名獲得回報，則應(yīng)將所謂“分紅”全部視為受賄金額。裁判要旨：國家工作人員與請托人在離職前約定，并于離職前后連續(xù)收受請托人財物的，被告人構(gòu)成受賄罪一罪。國家工作人員在離職前后接受同一行賄人賄送財物，且離職后為請托人謀利的事項與在職時不同的，不屬于連續(xù)犯，應(yīng)分別評價。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人將有關(guān)財物給予其下屬的，以受賄論處。具有上下級關(guān)系的二人通謀，共同實施上述行為的，對該下屬以受賄罪的共犯論處。共同受賄犯罪包括兩個要素：一是事前通謀（利用職權(quán)因素、職務(wù)便利為請托人謀利）；二是共同占有（實際分贓數(shù)額可能各自不同）。在共同犯罪中所起的作用，不囿于身份關(guān)系上的依附性，要具體問題具體分析，根據(jù)各自的行為來判斷其作用大小。附：相關(guān)鏈接 1、《刑事審判參考（第29集)》案例鏈接版 2、 《刑事審判參考（第35集）》案例鏈接版 3、《刑事審判參考（第36集）》案例鏈接版 4、《刑事審判參考（第37集）》案例鏈接版
5、 《刑事審判參考（第43集）》案例鏈接版 6、 《刑事審判參考（第52集）》案例鏈接版 7、《刑事審判參考（第55集）》案例鏈接版 8、《刑事審判參考（第61集）》案例鏈接版 9、《刑事審判參考（第65集）》案例鏈接版 10、《刑事審判參考（第７６集）》案例鏈接版 11、《刑事審判參考》（第93集》案例鏈接版
12《刑事審判參考》（第101集）案例鏈接版
13、《刑事審判參考》（第102集）案例鏈接版
14、《刑事審判參考（第10５集）》案例鏈接版 15、《刑事審判參考（第10６集）》案例鏈接版 16、《刑事審判參考（第10７集）》案例鏈接版 17、《刑事審判參考（第１０８集）》案例鏈接版 18、《刑事審判參考（第１０9集）》案例鏈接版 19、《刑事審判參考（第110集）》案例鏈接版 20、《刑事審判參考（第111集）》案例鏈接版 21、《刑事審判參考（第1１３集）》案例鏈接版 22、《刑事審判參考（第114集）》案例鏈接版
23、《刑事審判參考（第115集）》案例鏈接版
24、《刑事審判參考（第1１７集）》案例鏈接版 25、《刑事審判參考（第1２０集）》案例鏈接版 26、《刑事審判參考（第１２１集）》案例鏈接版 27、《刑事審判參考（第1２２集）》案例鏈接版 28、《刑事審判參考（第123集）》案例鏈接版 29、《刑事審判參考》（第124集）案例鏈接版
30、《刑事審判參考（第1２5集）》案例鏈接版 31、《刑事審判參考（127集）》案例鏈接版 32、《刑事審判參考（128集）》案例鏈接版 33、《刑事審判參考（129集）》案例鏈接版 34、《刑事案卷參考（130集）》案例鏈接版 35、《刑事審判參考（131集）》案例鏈接版 36、《刑事審判參考（132集）》案例鏈接版 37、《刑事審判參考（133集）》案例鏈接版 38、《刑事審判參考（134集）》案例鏈接版 39、《刑事審判參考》（135-136集）案例鏈接版 40、《刑事審判參考》（137集）案例鏈接版
|
