6月15日，第一屆法大數(shù)字刑事法論壇“智能化與數(shù)字化社會發(fā)展進程中的刑法治理”順利舉辦。本篇通過刊發(fā)喻海松、余雙彪兩位“兩高”研究室副主任的發(fā)言摘編，深入解讀網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實務(wù)的最新動向，聯(lián)袂探討如何應(yīng)對這一全球性的難題。

非常榮幸有機會參加第一屆法大數(shù)字刑事法論壇。感謝志遠院長的主持，我的這個發(fā)言屬于懷勝教授給的命題作文，讓談?wù)劸W(wǎng)絡(luò)犯罪司法實務(wù)的最新動向。思來想去，我把發(fā)言的主題界定為從“治罪”到“治理”。

今年是中國正式接入國際互聯(lián)網(wǎng)三十周年。1994年4月20日，北京中關(guān)村地區(qū)教育與科研示范網(wǎng)接入國際互聯(lián)網(wǎng)的64K專線開通，實現(xiàn)了與國際互聯(lián)網(wǎng)的全功能連接。信息技術(shù)是一把“雙刃劍”，互聯(lián)網(wǎng)加快了社會發(fā)展步伐，同時信息技術(shù)的安全隱患和威脅也逐漸顯現(xiàn)，特別是利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施的各類犯罪迅速蔓延，社會危害嚴重。當(dāng)今社會，“技術(shù)”變“騙術(shù)”的事情層出不窮，網(wǎng)絡(luò)犯罪已成為一個無法回避的“科技之痛”?；仡櫲陙砦覈W(wǎng)絡(luò)犯罪的應(yīng)對歷程、特別是近些年來的政策調(diào)整和制度完善，我認為值得關(guān)注的一點就是思路由單純“治罪”轉(zhuǎn)變?yōu)榫C合“治理”。

第一，“刑法先行”現(xiàn)象得到明顯改觀。網(wǎng)絡(luò)犯罪基本屬于行政犯的范疇，理想的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是先有前置法律法規(guī)，后由作為“其他部門法的保障法”的刑法加以規(guī)制。然而，實踐情況恰恰是“刑法先行”。

以公民個人信息領(lǐng)域為例，刑法先于其他部門法明確了公民個人信息犯罪的界限。在具體適用之中，由于前置法的缺位，導(dǎo)致刑法適用陷入困境。例如，關(guān)于涉公開信息案件的處理就是如此。對于公開的個人信息，由于信息已經(jīng)處于公開狀況，獲取無須征得同意，對此應(yīng)無疑義；但是，在獲取相關(guān)公開信息后進而提供的行為，是否需要取得“二次授權(quán)”（在獲取相關(guān)信息后，提供相關(guān)信息需要告知同意），則存在較大爭議。這一問題的真正解決，是在《民法典》頒行之后?！睹穹ǖ洹窞檫@一爭議問題作了明晰，即否定“二次授權(quán)”的規(guī)則?！睹穹ǖ洹返?036條規(guī)定：“處理個人信息，有下列情形之一的，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任：……（二）合理處理該自然人自行公開的或者其他已經(jīng)合法公開的信息，但是該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益的除外……”（《個人信息保護法》第13條、第27條亦有類似規(guī)定）據(jù)此，對公開的個人信息的合理處理可以推定自然人概括同意，即除了“該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益的”情形外，不需要通知和征得該自然人或者其監(jiān)護人同意。

可以說，通過刑法積極適用防止侵犯公民個人信息違法犯罪持續(xù)蔓延，是不得已而為之的舉措，但并非上策。刑法只能治標(biāo)，尚難治本。近些年，隨著《網(wǎng)絡(luò)安全法》《個人信息保護法》《數(shù)據(jù)安全法》等前置法律的健全完善，個人信息民事、行政、刑事的全方位保護體系得以構(gòu)建，個人信息違法犯罪的系統(tǒng)治理才能真正得以推行。

第二，罪刑均衡原則貫徹更為深入。刑罰并非越重越好，罪刑均衡最為重要。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的滋生，原因較為復(fù)雜，既有刑事規(guī)制不力的原因，也有前置法律不健全和管理不到位的原因。因此，運用刑法懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)切不可“一打了之”“一味從重”。特別是，我國現(xiàn)行刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的部分罪名設(shè)置距今較為久遠，相關(guān)司法解釋的制定系在黑灰產(chǎn)泛濫之前，對相關(guān)定罪量刑標(biāo)準的設(shè)置可能未考慮到適用于黑灰產(chǎn)的情況。個別情形下，可能出現(xiàn)罪名形式符合但刑罰過重的現(xiàn)象。基于此，對網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的刑法適用，應(yīng)當(dāng)特別注重罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的把握。

例如，自2017年7月開始，行為人為賺取賭博網(wǎng)站廣告費用，對存在防護漏洞的目標(biāo)服務(wù)器進行檢索、篩查后，向目標(biāo)服務(wù)器植入木馬程序（后門程序）進行控制，再使用“菜刀”等軟件鏈接該木馬程序，獲取目標(biāo)服務(wù)器后臺瀏覽、增加、刪除、修改等操作權(quán)限，將添加了賭博關(guān)鍵字并設(shè)置自動跳轉(zhuǎn)功能的靜態(tài)網(wǎng)頁，上傳至目標(biāo)服務(wù)器，提高賭博網(wǎng)站廣告被搜索引擎命中概率。截至2017年9月底，行為人鏈接被植入木馬程序的目標(biāo)服務(wù)器共計113臺，其中包含部分政府服務(wù)器。

上述案例即為張竣杰等非法控制計算機信息系統(tǒng)案（最高人民法院指導(dǎo)案例145號）。在審理過程中，對于具體罪名適用存在非法控制計算機信息系統(tǒng)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪等不同主張，法院最終認定為非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。對于通過修改目標(biāo)網(wǎng)站數(shù)據(jù)的方式進行流量劫持的案件，如果適用破壞計算機信息系統(tǒng)罪，只能是《刑法》第286條第2款規(guī)定的行為方式，即對數(shù)據(jù)進行“刪除、修改、增加的操作”。但是，從技術(shù)原理上而言，對計算機信息系統(tǒng)進行非法控制，也可能涉及對數(shù)據(jù)的增刪改操作。這就要求從兩罪的立法精神上予以區(qū)分，以作出準確界分。所謂破壞計算機信息系統(tǒng)罪，應(yīng)當(dāng)重在破壞，雖然《刑法》第286條第2款未明文要求對數(shù)據(jù)的增刪改達到“造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行”或者“影響計算機信息系統(tǒng)正常運行”的后果，但恐怕也不宜理解為只要對數(shù)據(jù)有增刪改即可構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。作此理解，將無法對通過破壞非主要數(shù)據(jù)進而控制計算機信息系統(tǒng)的行為與破壞計算機信息系統(tǒng)的行為區(qū)分開來。更有甚者，如果不作限定，批量注冊賬號、組織刷單的行為實際都會對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進行增加，形式上也符合了《刑法》第286條第2款的規(guī)定，但該結(jié)論明顯有悖一般認知。因此，對于《刑法》第286條第2款對數(shù)據(jù)的增刪改的行為應(yīng)當(dāng)限定為危害數(shù)據(jù)安全的相關(guān)行為，而非只要對數(shù)據(jù)進行增刪改即可構(gòu)成。而且，從非法控制計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪的罪刑配置來看，也宜認為破壞計算機信息系統(tǒng)罪是重罪，應(yīng)當(dāng)對破壞數(shù)據(jù)的行為作適當(dāng)限縮解釋，解釋為對主要數(shù)據(jù)進行增刪改操作的情形。就上述案例所涉情形來看，行為人通過植入木馬程序的方式，非法獲取網(wǎng)站服務(wù)器的控制權(quán)限，進而通過修改、增加計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，向相關(guān)計算機信息系統(tǒng)上傳網(wǎng)頁鏈接代碼的，應(yīng)當(dāng)認定為《刑法》第285條第2款規(guī)定的“采用其他技術(shù)手段”非法控制計算機信息系統(tǒng)的行為。在此過程中，確實存在對數(shù)據(jù)進行增加、修改的操作，但所修改的并非主要數(shù)據(jù)，也未影響所針對計算機信息系統(tǒng)的正常運行，實際上是非法控制的操作，故認定為非法控制計算機信息系統(tǒng)罪更為適宜，更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。

第三，刑法精準適用落實更為到位。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用是近年來受到高度關(guān)注的罪名。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪并非純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪，其所涉客觀方面可以由線下幫助行為構(gòu)成?！缎谭ā返?87條之二第1款將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的行為方式并列規(guī)定為“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”和“提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”。這就使對于線下的幫助行為解釋為“等幫助”之中，從體系解釋的角度完全沒有問題。

但是，另一方面，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用，要切實防止兩方面的問題：一是該嚴未嚴，即本來應(yīng)以更重的詐騙罪共犯或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處，但卻按相對較輕的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪“降格”處理；二是當(dāng)寬未寬，即本可不作為犯罪處理甚至并不符合幫信罪構(gòu)成要件的，卻按幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪“升格”處理了。兩方面都應(yīng)當(dāng)注意防范，但結(jié)合當(dāng)前幫信案件“井噴”的實際，后一方面的問題更需要注意。

就“兩卡”案件而言，要注意如下兩點：（1）準確把握懲治的重點。對犯罪集團中的組織者、指揮者、策劃者和骨干分子，販賣“兩卡”團伙頭目和骨干，以及對境外電詐集團提供幫助者，要依法從嚴處理；對利用未成年人、老年人、殘疾人等特殊群體實施犯罪的，要依法從嚴；對慣犯、職業(yè)“卡商”、行業(yè)“內(nèi)鬼”等，要依法從嚴。（2）妥當(dāng)把握從寬的范圍。要綜合幫信行為造成的客觀危害、行為人在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的參與程度、行為人的認知能力、主觀惡性和人身危險性等情節(jié)，恰當(dāng)評價行為人行為的社會危害程度，不能簡單僅以涉案“兩卡”的數(shù)量、銀行卡的流水金額作為定罪量刑的標(biāo)準。特別是對于人數(shù)眾多的案件，要區(qū)分對象，對于按照工作指示從事輔助性勞務(wù)性工作、參與時間較短、僅領(lǐng)取少量報酬等發(fā)揮作用較小的人員依法從寬處理，考慮出罪處理。

一言以蔽之，從犯罪治理角度看，應(yīng)當(dāng)重視落實源頭治理、綜合治理的要求。要切實貫徹全鏈條懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的精神，防止因為有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪“兜底”、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪簡單好辦而放松對危害更大的電詐犯罪組織者、實施者的查證和追訴。否則，不僅影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案件的處理效果，也會影響網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效治理。此外，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件辦理，借助司法建議等方式，促使有關(guān)部門進一步嚴格手機卡、銀行卡的管理，嚴格實名制的落實。藉此，不給犯罪分子可乘之機，也不讓人因為貪圖小利而身陷囹圄，促進完善社會治理。

總而言之，刑法只是最后手段，標(biāo)本兼治方為上策。在相當(dāng)長時期內(nèi)網(wǎng)絡(luò)犯罪仍處于高發(fā)、頻發(fā)態(tài)勢的背景下，運用刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行有效規(guī)制，無疑是必要的。但是，刑法的積極作為不意味著刑法的萬能，刑法在犯罪治理中雖然作用明顯，但只能治標(biāo)、尚難治本。應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪，要靠刑事懲治開路，更要靠健全前置法律規(guī)定和建立長效機制，實現(xiàn)防范、懲治、治理一體化。