幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法律適用——張在竟幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案

見喜圖書館 2021-10-30

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關(guān)鍵詞：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動；網(wǎng)絡(luò)犯罪；支付結(jié)算；擬制正犯

【裁判要點】

明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其提供賬號幫助支付結(jié)算，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。從刑法條文和立法目的分析，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪適用于所有網(wǎng)絡(luò)犯罪行為幫助行為，但并不適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的全部幫助行為，而僅限制于提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管等技術(shù)支持和提供廣告推廣、支付結(jié)算等部分特定幫助行為。其并沒有將幫助犯提升為正犯，而是一種擬制的正犯。

【相關(guān)法條】

《中華人民共和國刑法》第二百八十五條第二款 違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計算機(jī)信息系統(tǒng)實施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

第二百八十七條之二 明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重，處三年以有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》第一條第一款 非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或者非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十五條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認(rèn)證信息十組以上的；

（二）獲取第（一）項以外的身份認(rèn)證信息五百組以上的；

（三）非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)二十臺以上的；

（四）違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的；

（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

【案件索引】

一審：江蘇省無錫市惠山區(qū)人民法院（2016）蘇0206刑初578號（2016年12月26日）

【基本案情】

公訴機(jī)關(guān)指控：被告人吳江洋違反國家規(guī)定，非法控制他人的計算機(jī)信息系統(tǒng)，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪追究其刑事責(zé)任；被告人張在竟明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其提供支付結(jié)算的幫助，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究其刑事責(zé)任。被告人吳江洋、張在竟對指控未提出辯解意見。

法院經(jīng)審理查明：2016年1月至8月間，被告人吳江洋租用控制端服務(wù)器后安裝控制軟件，通過暴力破解賬號密碼植入木馬程序的方式非法侵入并遠(yuǎn)程控制他人的計算機(jī)共計60余臺，以每天100元/G的價格將流量出售給“阿布小組”“8uc”等人，非法獲利共計人民幣20余萬元。具體事實分述如下：

1.2016年1月，被告人吳江洋明知汪晨陽（另案處理）通過在IP地址為58.220.21.160的控制端服務(wù)器上安裝“10991”控制軟件非法控制他人的計算機(jī)，仍于汪晨陽被公安機(jī)關(guān)抓獲后續(xù)租上述服務(wù)器并繼續(xù)控制“10991”控制軟件中控制的計算機(jī)，將流量出售給“阿布小組”，獲利共計人民幣18萬余元。

2.2016年5月至8月間，被告人吳江洋分別租用IP地址為23.234.5.149、211.149.157.138、58.220.1.80的3臺服務(wù)器，并在服務(wù)器上分別安裝名為“pps_18”“控制端1.8監(jiān)聽2499”“大哥洋”“49871”的控制軟件，通過暴力破解方式獲取他人計算機(jī)的控制權(quán)并植人木馬程序，將他人計算機(jī)連接到主控端服務(wù)器后非法控制他人計算機(jī)，將流量出售給“8uc”等人，獲利共計人民幣3萬余元。

2016年1月至8月間，被告人張在竟明知被告人吳江洋正在從事非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪，仍數(shù)次遠(yuǎn)程登錄地址為58.220.21.160的主控端服務(wù)器，幫助被告人吳江洋進(jìn)行非法控制的計算機(jī)信息系統(tǒng)的維護(hù)，并提供財付通賬戶為被告人吳江洋的獲利提供支付結(jié)算的幫助。

2015年12月31日、2016年8月8日、8月15日，無錫市公安局惠山分局技術(shù)人員在對上述4臺服務(wù)器勘驗取證時發(fā)現(xiàn)非法控制軟件控制的計算機(jī)臺數(shù)共計60余臺。

上述事實有被告人吳江洋、張在竟的供述，被害單位人員劉嚴(yán)俊、單炳堯、謝春偉的陳述，證人程大增、汪晨陽、程云霞、黃婷的證言，交易明細(xì)、銀行卡交易記錄，公安機(jī)關(guān)的現(xiàn)場勘驗工作記錄、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單、抓包數(shù)據(jù)、電子證據(jù)檢查工作記錄、遠(yuǎn)程勘驗工作記錄，刑事案件偵破經(jīng)過及抓獲經(jīng)過等證據(jù)證明。被告人吳江洋、張在竟對全案證據(jù)無異議。

【裁判結(jié)果】

江蘇省無錫市惠山區(qū)人民法院于2016年12月26日作出（2016）蘇0206刑初578號刑事判決：一、吳江洋犯非法制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑三年九個月，并處罰金人民幣4000元。二、張在竟犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣2000元。

一審宣判后，被告人吳江洋、張在竟未提出上訴，檢察院未提起抗訴，本案已經(jīng)生效。

【裁判理由】

江蘇省無錫市惠山區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人吳江洋違反國家規(guī)定，非法控制他人的計算機(jī)信息系統(tǒng)，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪；被告人張在竟明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供支付結(jié)算的幫助，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。被告人吳江洋、張在竟歸案后能如實供述自己的罪行，故均可從輕處罰。被告人張在竟的犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)具備適用緩刑條件，故可宣告緩刑。

【案例注解】

本案審理中，對于吳江洋構(gòu)成非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪沒有疑問，但對于張在竟的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪存在一定的爭議。具體而言，涉及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪能否適用于所有網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，以及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是否涵蓋網(wǎng)絡(luò)犯罪的全部幫助行為這兩個層面的展開。

一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是否適用于所有網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的幫助行為

審理過程中，有意見認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪僅適用于《刑法》第二百八十七條之一規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪所列舉的犯罪行為的幫助行為，即對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”作了嚴(yán)格限制，如此，被告人張在竟的行為有可能不構(gòu)成犯罪；另一種意見認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪應(yīng)當(dāng)適用于所有網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，不受非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪范圍的限制。經(jīng)過討論研究，我們認(rèn)可第二種意見，理由如下：

1.從立法體系中的條文設(shè)立和罪狀描述分析。信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展在為生產(chǎn)生活提供便利的同時也為犯罪分子提供了新的犯罪途徑。故為了實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)犯罪“打早打小”、將犯罪遏制在源頭的目標(biāo)，刑法增設(shè)了非法利用網(wǎng)絡(luò)犯罪，以懲治設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊組群，發(fā)布違法犯罪信息，為實施違法犯罪活動發(fā)布信息等犯罪行為；出于類似的考慮，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為在實踐中因身份虛擬化很難被查獲，但卻往往因為多人服務(wù)非法獲利巨大。同時，還可能因其幫助行為擴(kuò)大犯罪的覆蓋面，極有必要對上述幫助行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，所以刑法也將為犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算的幫助行為單獨規(guī)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。兩者分列為《刑法》第二百八十七條之一、之二。

我們認(rèn)為，在《刑法》第二百八十七條之后增加之一、之二的條款，本就屬于單獨的條文，規(guī)定的內(nèi)容也往往與原條文并無直接聯(lián)系，二個不同罪名間之二對于之一也沒有從屬性。反之，如理解為之二是針對之一的行為而規(guī)定的幫助行為，則在立法時應(yīng)將之二規(guī)定的內(nèi)容列為之一的第二款為宜，且罪狀描述上可直接表述為“為前款行為提供幫助”。

2.從立法目的和原意分析。《刑法修正案（九）》新增的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪均是為了目前信息網(wǎng)絡(luò)高度發(fā)展的環(huán)境下針對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪制定的新罪名，既然是對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)厲打擊，那么對于上述幫助行為適用的幫助對象為則不應(yīng)限縮其適用范圍，否則不利于有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。且刑法在制定計算機(jī)犯罪時網(wǎng)絡(luò)并未普及，所以沒有對于利用計算機(jī)實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的專門性規(guī)定，但是現(xiàn)實社會中的計算機(jī)犯罪幾乎都是利用網(wǎng)絡(luò)實施，所以，對于上述幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪至少應(yīng)當(dāng)包含對刑法原有的計算機(jī)犯罪行為的幫助行為。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是否涵蓋網(wǎng)絡(luò)犯罪的全部幫助行為

審理過程中，有意見認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯活動罪適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的全部幫助行為，即認(rèn)為《刑法》第二百八十條之二之規(guī)定，將網(wǎng)絡(luò)幫助行為專門規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用本條定罪處罰，在法律技術(shù)上表現(xiàn)為從犯的正犯化；另一種意見認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪應(yīng)當(dāng)僅適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪中的部分特定幫助行為，其并沒有將全部幫助犯提升為正犯，是一種擬制的正犯。經(jīng)過討論研究，我們認(rèn)可第二種意見，理由如下：

1.從立法背景分析。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的產(chǎn)生，是在傳統(tǒng)的共同犯罪理論與當(dāng)下信息時代互聯(lián)網(wǎng)犯罪新形態(tài)之間的矛盾在逐漸加劇，互聯(lián)網(wǎng)共同犯罪呈現(xiàn)出的新特點不能得到良好的處理和解釋的大背景下：其一，行為主體完全可能不在同一個城市，乃至不在同一個國家，行為主體之間可能互不認(rèn)識；其二，在客觀上，各共犯人只是分擔(dān)部分行為，而且實行行為、幫助行為都具有隱秘性；其三，在主觀上，各共犯人的意思聯(lián)絡(luò)都具有不確定性或者不明確性；而且在許多情況下，部分共犯人表現(xiàn)為一種間接故意的心理狀態(tài)。于是，立法機(jī)關(guān)針對這些不能被共犯理論融洽吸收的幫助行為在刑法中增設(shè)成幫助信息網(wǎng)犯罪活動罪。換言之，從立法發(fā)展的背景、過程、目的角度來講，網(wǎng)絡(luò)犯實行行為實施者和幫助者共同故意的犯罪，原本應(yīng)當(dāng)依據(jù)共同犯罪規(guī)定、按照有關(guān)犯罪的共犯論處，該類行為輔助者的定罪從屬主犯，量刑也為從犯地位而予以從輕。但是，對于呈現(xiàn)以上新特點的幫助行為，在超出傳統(tǒng)共犯從屬性理論所約束的范疇時，即成為本罪解決的對象。

2.從罪名及犯罪構(gòu)成要件角度分析。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是將特定的網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為通過立法規(guī)定為獨立的實行行為，屬于擬制的正犯。本罪是通過列舉形式對技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為進(jìn)行處罰，雖有“等”字留有解釋空間，但一般也應(yīng)理解為與前述的技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等行為具有同等性質(zhì)作用的行為，而并非擴(kuò)散到全部的各種類型的幫助行為。換言之，事實領(lǐng)域的幫助行為并不一定是本罪構(gòu)成要件的幫助行為，提供場所、資金支持等傳統(tǒng)意義上的幫助，可能構(gòu)成傳統(tǒng)意義上的共犯罪名的從犯；通過的技術(shù)維護(hù)，如清理系統(tǒng)垃圾、檢察代碼運行等，也可能未達(dá)到技術(shù)支持的程度而不符合本罪的行為要件。

此外，從社會發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步的角度考慮，還應(yīng)當(dāng)避免將中立的技術(shù)層面的“幫助”（網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的正常營業(yè)行為）作為處罰對象，這就決定了幫助行為網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪只是適用幫助行為中的一部分而非全部。強(qiáng)調(diào)這一點的原因在于，從文義理解來看，本罪名規(guī)定的行為包含了中立的幫助行為，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者與鏈接服務(wù)商的面向普通不特定社會公眾的業(yè)務(wù)行為，也完全可能在特定情況下表現(xiàn)為為他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助。此時，作為評判者，應(yīng)當(dāng)從價值中立的立場出發(fā)鑒別幫助行為的性質(zhì)，在不能完全證明幫助行為具有惡意服務(wù)于犯罪的動機(jī)的情況下，應(yīng)當(dāng)朝著限制中立幫助行為的處罰范圍的方向進(jìn)行解釋。

3.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪只是將表現(xiàn)為幫助行為、實質(zhì)上為獨立犯罪的幫助犯罪行為單獨定罪。從區(qū)分“幫助行為”與“從犯地位的輔助性幫助”語詞上的范疇差別角度分析，我們認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立初衷并不是為了調(diào)節(jié)共同犯罪中“從犯應(yīng)當(dāng)減輕處罰”的量刑窘境，而是針對那些幫助行為本身呈現(xiàn)出與被幫助的犯罪行為之間既相互間接關(guān)聯(lián)又明顯獨立的事實樣態(tài)，從而避免將其作為從犯處理對傳統(tǒng)共同犯罪理論的沖擊以及由此引發(fā)的量刑尷尬。裁判者在法律適用時不能混淆共同犯罪中僅僅起較小輔助作用的幫助行為和明知他人犯罪而提供積極互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持行為二者的內(nèi)涵。因為，就“幫助”的正常語詞意義來講，其描述的是兩個事物或多個事物之間的輔助和被輔助的關(guān)系，其外延較為廣闊，當(dāng)然超過“從犯地位的輔助性幫助”，二者在語義的核心要素上都表現(xiàn)為一方對他方的助推作用，但是在刑法領(lǐng)域內(nèi)，其分屬于共同犯罪的從犯地位和獨立罪名所針對的特定獨立行為。因此，幫助網(wǎng)絡(luò)信息犯罪活動罪在立法原意上針對的行為本身就是獨立的犯罪行為，只是這樣的犯罪行為暗合了與主從犯之間輔助關(guān)系的外在形式。因此，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪只是將表現(xiàn)為幫助行為、實質(zhì)上為獨立犯罪的幫助犯罪行為單獨化從而獨立量刑，以排除刑法總則中關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的適用。

本案中，張在竟在明知吳江洋非法控制他人計算機(jī)系統(tǒng)、實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況下，幫助進(jìn)行技術(shù)維護(hù)，并提供財付通賬號便于吳江洋用于犯罪所得結(jié)算。對于其提供賬號幫助結(jié)算的行為，顯然主客觀均符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的犯罪構(gòu)成；對于其幫助進(jìn)行技術(shù)維護(hù)的行為，由于僅是普通維護(hù)，不在法條列舉的技術(shù)支持范圍之內(nèi)。同時，并未達(dá)到提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持的嚴(yán)重性、決定性程度，因此，可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。故在刑法設(shè)立單獨罪名的情況下，無需再依據(jù)提供幫助行為構(gòu)成共同犯罪理論來進(jìn)行定罪處罰，一審法院直接認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的定性是合適的。

總之，對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪而言，其法律適用的基礎(chǔ)不是共同犯罪主從犯之間從屬性關(guān)系的原理，其有本來就屬于獨立罪名的特定規(guī)制對象。其存在并發(fā)揮作用不是對傳統(tǒng)共同犯罪中部分從犯的分割和囊入，而是針對傳統(tǒng)共同犯罪之外的幫助行為與正犯的不法存在因果關(guān)系、同時幫助者認(rèn)識到了正犯的行為及其結(jié)果的情形。這既是為了補(bǔ)齊傳統(tǒng)共同犯罪概念在面對互聯(lián)網(wǎng)新時代犯罪新形態(tài)時的解釋乏力短板，也是為了調(diào)節(jié)“從犯減輕處罰”可能造成的量刑不公。同時，還可以避免因具有輔助關(guān)系的被告人尚未到案引發(fā)的判決不能，從最終服務(wù)于加強(qiáng)刑法打擊新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法目的。

（一審法院合議庭成員：蔣麗娜、錢云霞、華濱；

編寫人：江蘇省無錫市中級人民法院蔣璟、李奇才；

江蘇省無錫市惠山區(qū)人民法院蔣麗娜）

（圖片與內(nèi)容無關(guān)）

原文載《網(wǎng)絡(luò)司法典型案例（刑事卷。2018）》，李玉萍主編，人民法院出版社，2019年1月第一版，P309-316。

整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊（直屬分局）“不念，不往”“詩心竹夢”。

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