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操控惡意呼叫軟件構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪

文丨楊 毅    廣州市中級人民法院

裁判要旨 

被告人利用他人搭建的互聯(lián)網(wǎng)惡意呼叫平臺，使用多臺安裝有網(wǎng)絡(luò)惡意呼叫軟件的手機(jī)，以接收客戶訂單的形式，不間斷呼叫客戶指定的特定號碼，對大量被害人進(jìn)行呼叫騷擾，干擾正常通信，并以此方式獲利。手機(jī)作為通信網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備，屬于整個手機(jī)通信網(wǎng)絡(luò)的組成部分，依法應(yīng)認(rèn)定為計算機(jī)信息系統(tǒng)，被告人的惡意呼叫行為屬于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的干擾行為，應(yīng)當(dāng)定性為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。被告人使用、操控“呼死你”惡意呼叫軟件的行為與同案人開發(fā)軟件、搭建呼叫平臺的行為構(gòu)成共同犯罪，被告人在共同犯罪中起次要作用，是從犯。

□案號　一審：（2019）粵0111刑初1263號

案 情  

公訴機(jī)關(guān)：廣州市***區(qū)人民檢察院。

被告人：譚清中、陳北金。

法院經(jīng)審理查明：2017年開始，同案人賀定國（另案起訴）委托他人開發(fā)“云呼”“掛機(jī)寶”“積分錢包”等軟件，并上傳至網(wǎng)絡(luò)供他人下載安裝使用，通過上述軟件搭建一個以互聯(lián)網(wǎng)為依托的惡意呼叫平臺。上述軟件的操作原理為用戶購買積分后，通過“云呼”軟件下達(dá)干擾目標(biāo)移動電話號碼的指令。操作者利用安裝有“掛機(jī)寶”的移動電話接收“云呼”指令，再以約定的呼叫頻次呼叫目標(biāo)移動電話，致目標(biāo)移動電話不能正常運(yùn)行，指令完成即可獲取積分，積分自動流轉(zhuǎn)至操作者的“積分錢包”賬戶。2017年12月開始，被告人譚清中、陳北金在廣州市番禺區(qū)大學(xué)城華南師范大學(xué)自己的學(xué)生宿舍等地，用事先購買的一批安裝有“掛機(jī)寶”的二手移動電話惡意呼叫指定電話號碼，并以此賺取積分，再出售積分牟利。被告人的“掛機(jī)”行為造成50臺以上無線移動電話機(jī)不能正常運(yùn)行。經(jīng)司法審計，譚清中違法所得為80042.79元，陳北金違法所得為6579.96元。

2018年4月27日6時許，公安機(jī)關(guān)根據(jù)專案統(tǒng)一部署，抓獲被告人譚清中、陳北金及平臺運(yùn)營者賀定國等人。

審 判 

廣州市***區(qū)人民法院一審認(rèn)為，被告人使用的“云呼” Win- dows版本軟件具有呼叫手機(jī)號碼的功能，且能夠自由設(shè)定呼叫次數(shù)與呼叫頻率，具有高頻率呼叫手機(jī)號碼的功能，一個號碼在被呼叫期間，該手機(jī)無法對其他電話進(jìn)行呼叫與接聽。這種高頻率的呼叫方式能夠影響正常的電話呼叫與接聽，也影響到手機(jī)其他功能的正常使用。被告人的行為并非只是采取某種技術(shù)手段對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能超出合理范圍的利用，而是已經(jīng)對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的本質(zhì)屬性進(jìn)行干擾，其行為已構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的客觀要件方面是對該計算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，即掌握了計算機(jī)信息系統(tǒng)的控制權(quán)，被告人安裝軟件、掛機(jī)及賺取積分的行為均無法取得他人手機(jī)的控制權(quán)，不構(gòu)成對他人手機(jī)信息系統(tǒng)的控制。被告人譚清中、陳北金在共同犯罪中均起次要作用，是從犯，均應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。被告人譚清中、陳北金犯罪后如實(shí)供述自己的罪行，均可以從輕處罰。根據(jù)全案的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度和被告人在共同犯罪中的作用及認(rèn)罪態(tài)度等情況，決定對被告人譚清中減輕處罰并適用緩刑，對被告人陳北金從輕處罰并適用緩刑。依照刑法第二百八十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條、第六十四條之規(guī)定，***區(qū)法院作出如下判決：一、被告人譚中清犯破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑2年3個月，緩刑3年；二、被告人陳北金犯破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑1年4個月，緩刑2年；三、繳獲的作案工具電腦、無線移動電話機(jī)一批，予以沒收；四、追繳被告人譚中清違法所得80042.79元、被告人陳北金違法所得6579.96元，予以沒收。

一審宣判后，二被告人均未上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未抗訴，判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

評 析 

在本案審理過程中，圍繞被告人操控網(wǎng)絡(luò)惡意呼叫軟件的行為如何定性，有數(shù)種不同的處理意見。第一種意見認(rèn)為被告人的行為系為客戶打擊報復(fù)他人、實(shí)施敲詐勒索、阻礙他人商業(yè)活動提供幫助，應(yīng)認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪；第二種意見認(rèn)為被告人的行為在一定程度上對被害人的手機(jī)進(jìn)行了強(qiáng)行控制，應(yīng)定性為非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪；第三種意見認(rèn)為手機(jī)通信網(wǎng)絡(luò)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法上的計算機(jī)信息系統(tǒng)，被告人的惡意呼叫行為屬于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的干擾行為，干擾了通信計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行，故應(yīng)定性為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪；第四種意見認(rèn)為利用惡意呼叫軟件實(shí)施干擾網(wǎng)絡(luò)通信和網(wǎng)絡(luò)安全的行為，是一種新的違法犯罪現(xiàn)象，我國刑法對此沒有明確規(guī)定，依照罪刑法定的原則，只能按照客戶所具體實(shí)施的犯罪來定罪，與客戶構(gòu)成共犯關(guān)系，客戶不構(gòu)成犯罪的，被告人亦不構(gòu)成犯罪，可通過行政處罰來處理。

一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪以被幫助者的行為符合犯罪構(gòu)成要件為前提

幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動罪是我國刑法條文中少有的將幫助行為獨(dú)立定罪處罰的情況，即幫助行為正犯化。刑法第二百八十七條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，以明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪為前提，即被幫助者實(shí)施的是犯罪行為，雖然不要求必然構(gòu)成犯罪，但最起碼是符合犯罪構(gòu)成要件的行為。該幫助行為一般包括三種，一類是技術(shù)類幫助行為，如提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)、服務(wù)器托管服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)和通訊傳輸服務(wù)等技術(shù)支持；第二類是廣告推廣行為，為被幫助者的犯罪行為進(jìn)行宣傳，如為賭博、淫穢網(wǎng)站進(jìn)行宣傳推廣；第三類是支付結(jié)算行為，為被幫助者通過犯罪行為獲取的利益進(jìn)行支付、結(jié)算服務(wù)。幫助者本身必須不涉及具體的犯罪，如果幫助者本身就直接參與具體的犯罪，則構(gòu)成該行為的共同犯罪，不再定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。如明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施開設(shè)賭場犯罪活動，被告人雖不直接實(shí)施或參與開設(shè)賭場的具體行為，但利用自己的網(wǎng)站為賭博網(wǎng)站提供網(wǎng)絡(luò)鏈接廣告服務(wù)，就與他人構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯。

惡意呼叫軟件的主要功能是對客戶指定的特定對象進(jìn)行騷擾，滿足客戶打擊報復(fù)他人、實(shí)施敲詐勒索、阻礙他人商業(yè)活動等不法目的，是一種幫助行為。但被幫助者的上述行為不一定構(gòu)成犯罪，如僅僅是出于報復(fù)目的的騷擾，則頂多只構(gòu)成行政違法，達(dá)不到犯罪的程度；如是敲詐勒索和阻礙他人商業(yè)活動，則要求達(dá)到一定數(shù)額或造成一定數(shù)額的損失，才構(gòu)成犯罪。因此，在不能確定被幫助者實(shí)施了犯罪行為的情況下，被告人的行為不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。另外，被告人的行為并非技術(shù)類幫助行為，也非廣告推廣和支付結(jié)算行為，而是直接的騷擾行為，屬于真正的實(shí)行犯，而非幫助行為正犯化后的正犯，與本罪名要求的幫助者本身不涉及具體的犯罪行為不符，故從該意義上，被告人也不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

二、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的重點(diǎn)是掌握控制權(quán)

刑法第二百八十五條第二款規(guī)定的非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，客觀要件方面要求被告人對計算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施了非法控制，即掌握了計算機(jī)信息系統(tǒng)的控制權(quán)。一般而言，要控制他人計算機(jī)系統(tǒng)需要特定的工具或程序，如將安裝有遠(yuǎn)程控制功能的惡意軟件或木馬軟件植入他人電腦中，對他人電腦實(shí)施遠(yuǎn)程控制，即為典型的非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)行為。提供該惡意軟件或木馬的行為與具體實(shí)施控制他人計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為雖然高度伴隨，但法律有明確規(guī)定，二者并不構(gòu)成共犯關(guān)系，而是對軟件提供者單獨(dú)定性為提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，二者的重點(diǎn)各有不同，非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的重點(diǎn)是掌握系統(tǒng)的控制權(quán)，而提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪并不要求直接實(shí)施控制行為，重點(diǎn)是實(shí)施了提供工具的行為。

非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪與破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪在某些具體行為上可能存在共同之處，如要控制某臺計算機(jī)，被告人可能就要對該目標(biāo)計算機(jī)植入一個木馬以修改程序的運(yùn)行，才能達(dá)到控制該電腦的目的，因此，從客觀方面看，既符合非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的特征，又符合破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的特征。從立法的本意出發(fā)，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪是以對目標(biāo)計算機(jī)系統(tǒng)的功能或者其中的數(shù)據(jù)進(jìn)行破壞，以達(dá)成侵犯他人利益或獲取不法利益的目的；而控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中，被告人并不想對被控制的計算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行破壞，而是將之作為自己從事其他違法犯罪活動的工具。

同案人開發(fā)的惡意呼叫軟件并非針對他人的惡意軟件或木馬軟件，既可能用于不法用途，也可能用于合法的用途，如政府行政管理；也不是植入他人計算機(jī)信息系統(tǒng)中，而是安裝在終端操控者自己的手機(jī)上。被告人的惡意呼叫行為實(shí)際上是利用手機(jī)通話優(yōu)先的通信技術(shù)規(guī)則，將正常的通話行為運(yùn)用到極致，超出合理利用的范圍。與對他人電腦安裝木馬的做法完全不同，被告人的惡意呼叫行為無論如何也無法取得對他人手機(jī)的控制權(quán)，被害人的手機(jī)沒有被不法分子所控制，只是在一定時間內(nèi)無法正常撥打、接聽電話，在一定程度上強(qiáng)制被害人不能再使用手機(jī)，但這并不表示對被害人的手機(jī)進(jìn)行了非法控制，因此，也不構(gòu)成非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。開發(fā)、銷售惡意呼叫軟件的同案人也不構(gòu)成提供非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。

三、手機(jī)終端設(shè)備應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法上的計算機(jī)信息系統(tǒng)

計算機(jī)信息系統(tǒng)是一個較為寬泛的概念，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的前提是被破壞的對象屬于計算機(jī)信息系統(tǒng)。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，計算機(jī)信息系統(tǒng)和計算機(jī)系統(tǒng)，是指具備自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動化控制設(shè)備等，即一切與計算機(jī)聯(lián)通，需要通過計算機(jī)來自動處理數(shù)據(jù)的系統(tǒng)都屬于計算機(jī)信息系統(tǒng)，不僅包括最常見的電腦網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，也包括手機(jī)無線網(wǎng)絡(luò)通信系統(tǒng)。

刑法第二百八十六條規(guī)定的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，是指違反國家規(guī)定，對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能或計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行破壞，或者故意制作、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的行為。該罪名包括三個層面的行為，一是刪除、修改、增加、干擾計算機(jī)信息系統(tǒng)功能，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行的行為；二是刪除、修改、增加計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序的行為；三是故意制作、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行的行為。因此，破壞的手段也根據(jù)具體行為的不同而不同，但最終都要求造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行。

對計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能、數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的刪除、修改、增加都比較直觀，屬于對功能進(jìn)行變更，司法實(shí)踐中比較容易把握。而干擾針對的只能是計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能，不能針對數(shù)據(jù)或程序，屬于對功能的妨害，影響計算機(jī)系統(tǒng)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，并不要求對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的本質(zhì)屬性進(jìn)行不可回轉(zhuǎn)的干擾，采取技術(shù)手段對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行遠(yuǎn)超合理范圍的利用，妨害到他人正常使用的，也屬于干擾。

手機(jī)通信網(wǎng)絡(luò)無疑屬于刑法意義上的計算機(jī)信息系統(tǒng)，公民的手機(jī)作為通信網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備，通過自動接收、發(fā)射無線信號接入通信網(wǎng)絡(luò)中實(shí)現(xiàn)通信功能，屬于整個手機(jī)通信網(wǎng)絡(luò)的組成部分，依法也應(yīng)認(rèn)定為計算機(jī)信息系統(tǒng)。被告人通過技術(shù)手段對特定電話號碼進(jìn)行不間斷惡意呼叫，讓被害人無法正常進(jìn)行通話和使用電話的其他功能，干擾終端設(shè)備的正常運(yùn)行，是對手機(jī)通信網(wǎng)絡(luò)中通信功能的妨害，是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的干擾行為，屬于破壞行為的一種，故二被告人的行為均符合破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪構(gòu)成，均應(yīng)定性為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

四、通過對刑法條文的解釋來適用法律并不違反罪刑法定原則

利用惡意呼叫軟件實(shí)施干擾網(wǎng)絡(luò)通信和網(wǎng)絡(luò)安全的行為，是一種新的違法犯罪現(xiàn)象，我國刑法也的確沒有專門針對該種特定的違法犯罪手法進(jìn)行明確規(guī)制。從立法技術(shù)的角度看，任何一部法律都不可能對所有社會現(xiàn)象進(jìn)行毫無遺漏的羅列，既不可能也不必要，只要對該具體違法犯罪手法進(jìn)行抽象，提煉出具有一定概括性的詞語，在遇到具體的案件需要選擇具體的法條和罪名時，再通過刑法的解釋方法來適用法律。雖然任何解釋都并不必然符合罪刑法定原則，但是不突破法律、不超出刑法規(guī)范用語所可能具有的含義、不超出國民一般預(yù)測可能性的解釋方法，不管是文理解釋還是論理解釋，都是合法有效的解釋方法，并不違反罪刑法定原則。

在面對具體案件時，需要回到刑法條文中，對條文的抽象規(guī)定進(jìn)行合理的解釋，當(dāng)某罪名經(jīng)過解釋后的范圍能夠涵蓋具體案件時，則被告人的行為構(gòu)成該罪。被告人操控惡意呼叫軟件的行為，實(shí)際上是一種騷擾行為，和常見的“響一聲”“短信轟炸”類似。刑法第二百八十六條破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，規(guī)定了刪除、修改、增加、干擾等幾種破壞的手法，要判定被告人的行為是否構(gòu)成本罪，只需要解釋被告人針對的是否屬于計算機(jī)信息系統(tǒng)，以及被告人的行為手法屬于哪一類破壞行為。這種通過對刑法條文的解釋來適用法律正是法律適用的正常路徑，并不違反罪刑法定原則。

另外，在傳統(tǒng)犯罪急劇下降、網(wǎng)絡(luò)犯罪迅速蔓延的今天，刑法會隨著社會治理領(lǐng)域的擴(kuò)展而擴(kuò)張，刑法的擴(kuò)張是不可逆的，但不要輕易下結(jié)論說法律有漏洞，也不要輕易套用法無明文規(guī)定不為罪的罪刑法定原則，不要輕易懷疑現(xiàn)有立法。我國現(xiàn)行刑法條文對網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定是高度抽象的，基本能夠涵蓋現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)犯罪的各個類型，并不需要時時刻刻盯著新技術(shù)的發(fā)展而出臺新的法律規(guī)定，關(guān)鍵是如何解釋、如何選擇合適的罪名。在刑事司法時，應(yīng)當(dāng)適度擴(kuò)張網(wǎng)絡(luò)犯罪圈的范圍，充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)刑事法的功能，適度前移網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事防線，融合法律規(guī)范和技術(shù)規(guī)則，才能有效懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪黑色產(chǎn)業(yè)鏈。網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)問題是無窮無盡的，遇到具體案件不能為技術(shù)問題所困惑，而應(yīng)發(fā)揮司法智慧，選擇合適的法律規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。動輒以罪刑法定原則作為排除犯罪的借口，很多新型網(wǎng)絡(luò)犯罪將無法得到有效打擊，新類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪組織將被放縱。