［P38]作為義務(wù)的來源

［結(jié)論］法考官方立場：“實質(zhì)的二分說”。

關(guān)于作為義務(wù)的來源根據(jù)，傳統(tǒng)理論采用“形式的四分說”：法律規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)帶來的義務(wù)、合同規(guī)定的義務(wù)、先行行為產(chǎn)生的義務(wù)。張明楷教授指出，這種學(xué)說由于過于簡單和形式化，應(yīng)予以摒棄。法考真題考查過該學(xué)說的弊端。

新理論認為，刑法上的作為義務(wù)是指，某個危險源對法益對象產(chǎn)生了危險流，刑法要求行為人去阻斷危險流、保護法益對象。憑什么讓行為人承擔這種作為義務(wù)？其實質(zhì)的理由根據(jù)有兩種：

這種學(xué)說被稱為實質(zhì)的二分說，是法考的官方立場。

［P55]存在介入因素的案件

［結(jié)論］法考官方立場：危險的現(xiàn)實化理論。

早期，判斷因果關(guān)系使用條件說，該說主張:無A則無B,A即B因。后來人們發(fā)現(xiàn)條件說存在兩個不足：

結(jié)果能否歸責于該行為，需要根據(jù)客觀歸責理論的三項條件來判斷，也即關(guān)于行為的要求、關(guān)于過程的要求、關(guān)于結(jié)果的要求。關(guān)于過程的要求，應(yīng)當根據(jù)充分條件來論證。充分條件是指，有A則有B,A即B因。顯然，在論證“A即B因”上，“有A則有B”比“無A則無B”的理由更充分。按照充分條件，行為制造的危險現(xiàn)實化為結(jié)果，結(jié)果才能歸屬于行為。這便是危險現(xiàn)實化理論。這是張明楷教授的觀點，也是法考的官方觀點。

存在介入因素的案件中，危險現(xiàn)實化理論的判斷重點是，結(jié)果是先前行為制造的危險的現(xiàn)實化結(jié)果，還是介入因素制造的危險的現(xiàn)實化結(jié)果，抑或是二因一果。對此可根據(jù)“介人因素兩步走'標準判斷。

先前行為制造的危險-介人因素制適的危險-實害結(jié)果

[P69]偶然防衛(wèi)（五星級考點）

[結(jié)論]防衛(wèi)認識不要說和必要說，沒有哪個是多數(shù)說，平分秋色。

1.防衛(wèi)認識不要說：成立正當防衛(wèi)，只要求客觀上制止了不法侵害，不要求主觀上認識到這一點。因此，偶然防衛(wèi)構(gòu)成正當防衛(wèi)。

2.防衛(wèi)認識必要說：成立正當防衛(wèi)，要求主客觀相統(tǒng)一，也即不僅要求客觀上制止了不法侵害，還要求主觀上認識到這一點。因此，偶然防衛(wèi)不構(gòu)成正當防衛(wèi)。

[P69]偶然避險（五星級考點）

[結(jié)論]觀點立場應(yīng)邏輯自洽。

[P92]打擊錯誤（五星級考點）

[結(jié)論]兩種觀點平分秋色，沒有哪種是多數(shù)觀點。法考從未將法定符合說作為唯一正確答案。

例如，甲看到前方樹下站著仇人乙，向其開槍，打偏了，不慎打死附近忽然出來的丙。

具體符合說：其理念是實事求是，尊重案件事實，側(cè)重于保障人權(quán)。該說認為，甲對乙成立故意殺人罪未遂，對丙成立過失致人死亡罪，一個行為觸犯兩個罪名，想象競合，擇一重罪論處，定故意殺人罪未遂。

法定符合說：其理念是側(cè)重于保護法益，既然兇手致人死亡，就應(yīng)嚴懲兇手，為此可以修改案件事實。該說認為，甲對乙成立故意殺人罪未遂，對丙的死亡雖然持過失心理，但是可以修改為對丙的死亡持故意心理，因此對丙構(gòu)成故意殺人罪既遂。一個行為觸犯兩個罪名，想象競合，擇一重罪論處，定故意殺人罪既遂。

[P93]打擊錯誤與對象錯誤的結(jié)合

例如，太子為防止被二皇子暗殺，與太監(jiān)互換服裝，在皇家園林打獵。二皇子為奪位，以為騎馬的太監(jiān)是太子，向太監(jiān)射箭，箭法很爛，射偏，不慎將附近的太子射死。二皇子以為不慎射死了太監(jiān)，事后方知射死了太子。對二皇子如何處理？

二皇子對太監(jiān)存在對象錯誤，對太子存在打擊錯誤。由于對象錯誤不存在觀點展示，而打擊錯誤存在觀點展示，故主要分析打擊錯誤。具體符合說認為，二皇子對太監(jiān)構(gòu)成故意殺人罪未遂，對太子構(gòu)成過失致人死亡罪，想象競合，擇一重罪論處，定故意殺人罪未遂。法定符合說認為，二皇子對太監(jiān)構(gòu)成故意殺人罪未遂，對太子構(gòu)成故意殺人罪既遂，想象競合，擇一重罪論處，定故意殺人罪既遂。

[P93]打擊錯誤與偶然防衛(wèi)的結(jié)合

例如，甲乙共同向丙射擊。未料甲擊中乙，致乙死亡。事后查明，甲若未致乙死亡，乙便會射中丙。

打擊錯誤是三邊關(guān)系：犯罪人（甲）、預(yù)定目標（丙）、實害對象（乙）。甲朝丙開槍，卻不慎打死乙。這是打擊錯誤。偶然防衛(wèi)是雙邊關(guān)系:犯罪人（甲）T實害對象（乙）。甲打死乙，客觀上制止了乙的不法侵害，但甲主觀上沒有意識到這一點，因此屬于偶然防衛(wèi)。討論順序是，先討論完整的三邊關(guān)系，再討論其中的雙邊關(guān)系。

第一，打擊錯誤。

第二，偶然防衛(wèi)。

通過綜合比較，甲導(dǎo)致乙死亡，救了丙，沒有制造壞結(jié)果,所以不構(gòu)成過失致人死亡罪（要構(gòu)成過失致人死亡罪,要求制造壞的實害結(jié)果），對甲作無罪處理。

[P94]結(jié)果的推遲發(fā)生（也稱事前故意）

［行為公式］前行為（甲故意殺乙，致乙重傷昏迷，以為死亡）+后行為（拋“尸”水里,乙死亡）。

（1）多數(shù)說認為，前行為和后行為對死亡結(jié)果的發(fā)生，作用都大，屬于二因一果。前一行為構(gòu)成故意殺人罪既遂，后一行為構(gòu)成過失致人死亡罪。對二者不能數(shù)罪并罰，否則對一個死亡結(jié)果作了重復(fù)評價和處罰。因此，用故意殺人罪既遂吸收過失致人死亡罪，定故意殺人罪既遂。

（2）少數(shù)說認為，后行為對死亡結(jié)果的發(fā)生作用大，屬于后因一果。前行為與死亡結(jié)果沒有因果關(guān)系，構(gòu)成故意殺人罪未遂。后行為與死亡結(jié)果有因果關(guān)系，構(gòu)成過失致人死亡罪。

兩罪并罰

[P95]結(jié)果的提前實現(xiàn)（也稱構(gòu)成要件的提前實現(xiàn)）

［行為公式］前行為（計劃殺人的預(yù)備行為）+后行為（計劃殺人的實行行為），實際上前行為導(dǎo)致死亡結(jié)果。

焦點問題是，前行為是否屬于著手，是否屬于實行行為？如果是，則構(gòu)成故意殺人罪既遂,否則構(gòu)成故意殺人罪犯罪預(yù)備與過失致人死亡罪的想象競合。這是因為，死亡結(jié)果只有是著手之后的實行行為導(dǎo)致的，才屬于既遂結(jié)果。

［P96]著手

［判斷標準］行為對法益產(chǎn)生了現(xiàn)實、緊迫、直接的危險。

例如（對比總結(jié)）:

［P115］犯罪中止前提條件（外在條件）

［結(jié)論］關(guān)于“能不能繼續(xù)犯罪”的判斷，理論上曾有純粹主觀說和純粹客觀說。這兩說均不妥當。理論上現(xiàn)采取客觀說。

例如，狗剩夜晚要劫色，將婦女二丫打暈后，發(fā)現(xiàn)二丫長的跟自己期望值差距太大，實在無法下手，便當場離去。對狗剩如何處理？

純粹主觀說認為：應(yīng)根據(jù)犯罪人主觀看法來判斷能不能繼續(xù)犯罪，犯罪人認為不能繼續(xù)犯罪,就認定不能繼續(xù)犯罪。然而，該說并不妥當?！皵r路強奸案”中，依主觀說，狗剩認為不能繼續(xù)犯罪，那么便認定為不能繼續(xù)犯罪。依此，狗剩便是在不能繼續(xù)犯罪的情況下被迫放棄犯罪，構(gòu)成未遂。這種結(jié)論并不妥當。

純粹客觀說認為：應(yīng)根據(jù)客觀的、物理的條件來判斷能不能繼續(xù)犯罪，從客觀角度看能繼續(xù)犯罪，就認定能繼續(xù)犯罪。依照該說，在“攔路強奸案”中，雖然婦女長得丑，但在客觀上能繼續(xù)強奸，在此前提下放棄犯罪，屬于主動放棄，應(yīng)認定為中止。

但是該說仍存在缺陷。例如，甲強奸婦女，忽然發(fā)現(xiàn)對方是自己的親妹妹，便放棄。依客觀說，在客觀上對親妹妹仍能夠繼續(xù)強奸，在此前提下放棄便屬于主動放棄，應(yīng)認定為中止。

然而，這種結(jié)論并不妥當，對此應(yīng)認定為未遂。

客觀說（多數(shù)說）認為，依據(jù)社會一般人的看法，看在當時情境下能不能繼續(xù)犯罪。社會一般人的標準（平均人格）是個客觀標準，因此稱為客觀說。

［P127］共同犯罪之“共同”

［結(jié)論］部分犯罪共同說與行為共同說，存在觀點展示，但行為共同說是多數(shù)說。

1.犯罪共同說：傳統(tǒng)理論根據(jù)“相同性”的程度，發(fā)展出“完全犯罪共同說”和“部分犯罪共同說”。

2.行為共同說：該說認為，只要行為一起制造違法事實，違法具有連帶性，就是共同犯罪。成立共同犯罪，不要求有相同特征，特別是不要求主觀階層的要素保持相同，也不要求定相同罪名。行為共同說符合共同犯罪的本質(zhì)，因此在法考界屬于多數(shù)說。張明楷教授主張行為共同說。

［P133］共同正犯主觀（責任）階層

［結(jié)論］關(guān)于共同正犯可否由過失構(gòu)成，若考查觀點展示，答哪一種觀點都給分；若考查唯一正確答案，則按照行為共同說作答。

［P137］共犯從屬性

［結(jié)論］共犯從屬性說是多數(shù)說。

共犯從屬性說認為：正犯是直接實施犯罪的人，對法益的侵害具有直接性；共犯只是促使犯。

例如，甲教唆乙盜竊，乙表面答應(yīng)，實際上沒有去。次日，乙欺騙甲盜竊了。

共犯獨立性說認為：即使乙（正犯）沒有實施犯罪，沒有制造違法性（法益侵害性），甲（共犯）也構(gòu)成犯罪。也即甲（共犯）成立犯罪，不以乙（正犯）成立犯罪為前提，共犯在成立犯罪上具有獨立性。共犯獨立性說的重要理由是甲（共犯）主觀上具有教唆或幫助他人犯罪的故意。這是主觀主義立場。

共犯從屬性說認為: 正犯是直接實施犯罪的人，對法益的侵害具有直接性;共犯只是促使犯罪、幫助犯罪的人，對法益的侵害具有間接性，需借助實行犯去實施犯罪才能實現(xiàn)對法益的侵害。如果實行行為缺位,教峻行為、幫助行為便失去了憑借,對法益便不具有侵害的危險。這樣，教峻行為、幫助行為便不會成為危害行為，也就不構(gòu)成犯罪。這種定罪思維符合客觀主義立場。共犯從屬性說正確說明了共犯與正犯的必要條件關(guān)系，是法考的官方立場。

［P154］片面幫成

［注意］片面的幫助犯的幫助行為僅限于物理性幫助。這是因為，心理性幫助要發(fā)揮幫助作用，需要讓被幫助者（實行者）感知到，對實行者有精神上的鼓勵作用，然而，片面的幫助犯是指實行者對幫助者不知情。實行者沒有感受到幫助者的心理性幫助。

例如，甲欲殺丙，看到乙在追殺丙，便暗中設(shè)置繩索將丙絆倒（輕微傷），乙順利殺了丙，乙不知道甲幫了自己。

肯定說認為：甲構(gòu)成乙的故意殺人罪的片面的幫助犯，應(yīng)對乙的殺人的違法事實負責。從乙的角度看，乙構(gòu)成單獨的故意殺人罪。也即，這里的共同犯罪不是相互構(gòu)成，而是單向性構(gòu)成。片面的共同犯罪，是指單方面構(gòu)成共同犯罪。

否定說認為：甲不構(gòu)成乙的故意殺人罪的片面的幫助犯，對甲應(yīng)單獨處理。由于甲只是導(dǎo)致丙輕微傷，因此不構(gòu)成犯罪。由于這種結(jié)論不合理，因此當今的否定說也轉(zhuǎn)而承認肯定說的結(jié)論。

［P15］片面教唆

［注意］這是指甲暗中教唆乙犯罪，而乙沒有認識到被教唆。

例如，甲偷偷將乙的妻子與丙通奸的照片放在乙路過的地方，乙偶然發(fā)現(xiàn)，以為是丙不慎弄丟的，火冒三丈，殺了丙。

肯定說認為：甲構(gòu)成乙的故意殺人罪的片面的教唆犯，應(yīng)對乙的殺人的違法事實負責。從乙的角度看，乙構(gòu)成單獨的故意殺人罪。也即，這里的共同犯罪不是相互構(gòu)成，而是單向性構(gòu)成。

否定說認為：甲不構(gòu)成乙的故意殺人罪的片面的教唆犯，對甲應(yīng)單獨處理，不構(gòu)成犯罪。由于這種結(jié)論不合理，因此當今的否定說也轉(zhuǎn)而承認肯定說的結(jié)論。

［P155］片面實行

［注意］這是指甲暗中和乙共同實行犯罪，而乙對此不知情。在此存在觀點展示?？隙ㄕf是多數(shù)觀點。

例如，甲得知乙欲強奸婦女，便提前將婦女打暈（輕傷），然后退出，乙順利強奸了婦女，但乙不知是甲將婦女打暈。強奸罪的實行行為包括暴力行為和奸淫行為，所以甲屬于片面實行。

肯定說（多數(shù)說）：

否定說（少數(shù)說）：

［P241］侵占罪

［注意］不是基于不法原因委托保管的財物，而是基于合法原因委托保管的財物，是侵占罪的保護對象。

（1）委托給付的財物。例如，甲欲向國家工作人員行賄，將財物委托給乙，讓乙轉(zhuǎn)交給國家工作人員，乙卻將財物據(jù)為己有，乙是否構(gòu)成侵占罪7（2017年第18題）。

肯定說的理由：

否定說（多數(shù)說）的理由：

（2）委托保管的財物。例如，甲將其盜竊的財物委托給乙，告知是偷來的，讓乙窩藏（或代為銷售），乙卻將財物據(jù)為己有，乙是否構(gòu)成侵占罪？

肯定說的理由：乙的行為完全符合侵占罪的構(gòu)成要件。

否定說（多數(shù)說）認為：對乙應(yīng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處。理由: 甲是盜竊犯，沒有返還請求權(quán)。因此，乙拒不返還，不構(gòu)成侵占罪。

[P247］搶劫罪

實行行為：當場使用暴力或以暴力相威脅。（暴力、威脅的對象不限于被害人，包括其他抓捕人、妨礙人，但不包括動物。）

對象錯誤。例如，甲盜竊后逃跑，誤以為乙是主人，對乙實施暴力，現(xiàn)場沒有抓捕者。甲不轉(zhuǎn)化為搶劫罪，因為“為抗拒抓捕而實施暴力”,要求存在現(xiàn)實的抓捕者。甲構(gòu)成盜竊罪和故意傷害罪，并罰。

打擊錯誤。例如（2017年第60題），甲搶奪后逃跑，主人乙追趕，甲為抗拒抓捕，向乙開槍，不慎打中附近行人丙，致丙死亡。首先，甲向乙開槍，便構(gòu)成轉(zhuǎn)化搶劫。其次，甲存在打擊錯誤，按照具體符合說，甲對丙屬于過失致人死亡，構(gòu)成搶劫罪（過失）致人死亡；按照法定符合說，甲對丙屬于故意殺人，構(gòu)成搶劫罪（故意）致人死亡。

[P293］詐騙罪、盜竊罪、侵占罪的區(qū)分與聯(lián)系

[一]霸王餐：甲開始有支付費用的意思，吃完后不想付錢，從后門偷偷溜走。

[二]免除返還義務(wù)（先侵占后詐騙）：甲接受乙的委托，保管乙的財物。甲將財物變賣。

當乙要求返還時，甲欺騙乙：“被盜了（或被搶了）”，乙免除了其返還義務(wù)。甲的第一個行為構(gòu)成侵占罪，第二個行為構(gòu)成詐騙罪，詐騙財產(chǎn)性利益。

[三]先偷后騙：甲從超市盜竊一部手機，又要求“退貨”，換取到現(xiàn)金。甲的第一個行為構(gòu)成盜竊罪，第二個行為構(gòu)成詐騙罪。

[四]債權(quán)債務(wù)關(guān)系：狗蛋是甲公司的業(yè)務(wù)員，一直負責向乙客戶收款。甲公司辭退了狗蛋,但未將該情況及時通知乙客戶。狗蛋謊稱代表公司來收款，乙客戶不知情而將款項給了狗蛋。

[P306］交通肇事罪

主流觀點認為（前提條件說）：法條規(guī)定，“因逃逸致人死亡”是交通肇事罪的量刑情節(jié)（法定加重處罰情節(jié)，法定刑升格條件），因此，適用“因逃逸致人死亡”的前提是，前面肇事行為已經(jīng)成立交通肇事罪。在此基礎(chǔ)上，才可能適用“因逃逸致人死亡”。理由是，先有定罪，后才會有量刑；沒有定罪，不能直接量刑。張明楷教授主張這種觀點。

少數(shù)觀點認為（非前提條件說）：適用“因逃逸致人死亡”不要求前面肇事行為成立交通肇事罪。這種觀點的問題在于，“因逃逸致人死亡”不是個罪名，只是個量刑情節(jié)。適用“因逃逸致人死亡”時，總得給被告人定個罪名。而這種觀點又認為前面肇事行為不需要成立交通肇事罪。那么給被告人認定“因逃逸致人死亡”時，定什么罪名？