五、關于表見代理的認定

8.問: 行為人的行為構成表見代理,應具備哪些條件?

答: 表見代理的判斷是這類案件裁判標準不統(tǒng)一表現(xiàn)最突出的領域。行為人沒有代理權,超越代理權或者代理權終止后,仍然以建筑企業(yè)名義對外簽訂買賣、租賃合同,相對人請求該建筑企業(yè)承擔責任的,應根據(jù)《民法典》第一百七十二條規(guī)定認定行為人的行為是否構成表見代理。相對人有理由相信行為人有代理權的,代理行為有效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用《中華人民共和國民法典>總則編若干問題的解釋》(以下簡稱《民法典總則編司法解釋》)第二十八條第一款規(guī)定:同時符合下列條件的,人民法院可以認定為《民法典》第一百七十二條規(guī)定的相對人有理由相信行為人有代理權:(一)存在代理權的外觀;(二)相對人不知道行為人行為時沒有代理權,且無過失。據(jù)此分析,認定是否構成表見代理,應依法審查行為人的無權代理行為客觀上是否具有代理權的表象,而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。需強調(diào)的是,表見代理的適用前提是行為人不具備代理權(即自始無代理權、超越代理權及代理權終止三種情形),有證據(jù)證明行為人具備代理權的,則不適用表見代理。此外,因不同的相對人在主觀認知和客觀感知存在差異,故個案審理中認定表見代理應當根據(jù)不同案件的具體事實進行。

9.問: 認定存在代理權的外觀的主要考量因素有哪些?

答:在建設工程領域買賣、租賃合同案件中,應當結合行為人的身份、權限、行為模式、交易慣例等因素,綜合判斷行為人是否具有代理權的表象。以下情形可以作為綜合判斷行為人具有代理權的表象因素:(1)行為人持有建筑企業(yè)出具的授權委托書、任命書等文件;(2)合同書加蓋了建筑企業(yè)或分公司、項目部的印章;(3)項目部對外公示的銘示牌張貼的項目部成員名單等方式明確行為人為項目部經(jīng)理或負責人:(4)行為人與相對人在建筑企業(yè)項目部辦公場所簽訂合同;(5)雖未簽訂書面合同,但建筑企業(yè)知道或應當知道該民事行為而未作反對表示的,或者從事該民事行為屬于項目部權限范圍,項目部知道或應當知道而未作反對表示的;(6)行為人的行為客觀上形成具有代理權表象的其他情形。

10.問: 如何判斷相對人是善意且無過失的?

答:在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時,應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務,可以考量下列因素:合同的締結時間、簽訂主體、合同是否加蓋印章及印章真?zhèn)巍说奈锏挠猛?、交付方式與地點、建筑企業(yè)是否參與合同履行等。有以下情形之一的,一般不認定相對人為善意且無過失:(1)簽訂的合同損害建筑企業(yè)的利益;(2)相對人明知行為人與建筑企業(yè)之間是借用資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包關系,仍然與其簽訂合同;(3)交易金額與實際需求、規(guī)模等明顯不相稱;(4)合同所涉建筑材料、建筑設備等并未實際向工程項目提供

11.問: 表見代理的舉證責任如何分配?

答:根據(jù)《民法典總則編司法解釋》第二十八條第二款的規(guī)定,因是否構成表見代理發(fā)生爭議的,相對人應當就無權代理存在代理權的外觀承擔舉證責任;被代理人應當就相對人不符合相對人不知道行為人行為時沒有代理權且無過失的條件承擔舉證責任。也即,行為人要對代理行為存在諸如行為人簽訂合同時持有建筑企業(yè)的授權委托書、任命書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象,承擔舉證責任;建筑企業(yè)要對行為人并不是善意且無過失地相信行為人具有代理權承擔舉證責任。

六、關于蓋章行為的法律效力及責任認定

12.問: 行為人與建筑企業(yè)存在借用資質(zhì)、分包、轉(zhuǎn)包等關系,合同書上加蓋有建筑企業(yè)項目部印章,相對人請求建筑企業(yè)承擔責任,建筑企業(yè)抗辯合同上的印章是實際施工人偽造、私刻的,其不應承擔責任,對此問題該如何處理?

答:可以參照《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法[2019]254號)第41條關于蓋章行為的法律效力的規(guī)定,審查行為人簽約蓋章之時是否有代理權,或是否構成表見代理,來確定合同效力和責任主體。建筑企業(yè)僅以行為人加蓋的印章系偽造、私刻或與其使用、備案印章不一致,否定合同效力,主張不承擔責任的,依據(jù)不充分。

13.問: 行為人冒用建筑企業(yè)名義購買建材或租賃設備的,該如何確定責任主體?

答: 雖然行為人以建筑企業(yè)或項目部名義與相對人簽訂合同,甚至合同書上還加蓋了建筑企業(yè)或項目部印章,但是,如果建筑企業(yè)舉證證明與行為人不存在借用資質(zhì)、分包轉(zhuǎn)包等關系,或所涉工程項目與建筑企業(yè)無關,相對人亦沒有證據(jù)證明取得建筑企業(yè)授權或建筑企業(yè)有履行合同行為的,對相對人要求建筑企業(yè)承擔責任的訴訟請求,不予支持。

14.問: 合同上加蓋技術專用章、資料專用章等具有特定用途的印章,是否構成具有代理權的外觀?

答:如果相對人接受行為人使用技術專用章、資料專用章等有特定用途的印章簽訂合同,且沒有證據(jù)證明行為人取得建筑企業(yè)的授權,應視為相對人未盡到合理的注意義務;相對人持加蓋此類印章的合同要求建筑企業(yè)承擔責任,但無其他證據(jù)證明建筑企業(yè)有履行合同行為的,一般不能認定構成表見代理。

七、關于項目部作為擔保人的問題

15.問: 行為人與建筑企業(yè)存在借用資質(zhì)、分包、轉(zhuǎn)包等關系,行為人以自己的名義簽訂合同，合同書擔保人處加蓋了建筑企業(yè)項目部印章,在這種情況下,擔保合同是否成立,建筑企業(yè)應否承擔責任?

答:依據(jù)《最高人民法院關于適用中華人民共和國民法典有關擔保制度的解釋》第十一條、第十七條規(guī)定,在該類案件中,相對人請求建筑企業(yè)承擔擔保責任,因項目部不具備對外提供擔保的資格,相對人存在明顯過錯,對其主張一般不予支持;如果相對人能夠舉證證明建筑企業(yè)管理中存在明顯過錯的,可以根據(jù)過錯程度,對債務人不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任.

八、關于虛假訴訟的防范

16.問: 行為人與相對人惡意串通,虛構債權債務或者將另一工程的債權債務轉(zhuǎn)移到建筑企業(yè)承包的工程,侵害建筑企業(yè)利益的，應該如何防范和處理?

答: 應著重審查債權的真實性。在相對人僅以行為人出具或者加蓋項目部印章的欠條、結算單等憑證向建筑企業(yè)主張貨款、租賃費的情況下,應對欠款憑證的來源、債權數(shù)額的依據(jù)、合同履行情況等基礎合同關系進行審查,防止侵害建筑企業(yè)利益的虛假訴訟發(fā)生。