1.源自建筑市場的利益驅(qū)動。面對巨大的建筑市場和利潤，高資質(zhì)企業(yè)期望獲得更多份額和利益，而無資質(zhì)、低資質(zhì)的企業(yè)和個人也希望參與市場分配，利益驅(qū)動導(dǎo)致掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包成為普遍選擇。實(shí)際施工人施工中多以建筑單位名義對外從事商事行為，由此引發(fā)糾紛。

2.計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的歷史遺留。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代，建筑企業(yè)與建設(shè)主管部門政企不分，條線上下之間也同時具有市場經(jīng)營和行政監(jiān)管上的雙重關(guān)系。鄉(xiāng)鎮(zhèn)建筑企業(yè)大多借用縣級企業(yè)的較高資質(zhì)經(jīng)營，形成固定模式。雖然大多建筑企業(yè)已完成改制，但徹底厘清這種長期且穩(wěn)固的業(yè)務(wù)關(guān)系遠(yuǎn)非一日之功，這種歷史慣性通過掛靠等經(jīng)營模式得以延續(xù)。

3.當(dāng)事人對義務(wù)主體缺乏準(zhǔn)確把握或?yàn)E用訴權(quán)。掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包造成同一工程存在名義施工人與實(shí)際施工人之分，導(dǎo)致建筑材料買賣、器具租賃等合同義務(wù)方的不確定性，合同相對人對義務(wù)主體難以準(zhǔn)確把握。同時，基于現(xiàn)實(shí)考慮，相對人人大多樂于選擇償債能力強(qiáng)的建筑企業(yè)為義務(wù)主體。

4.司法尺度不一導(dǎo)致審判態(tài)勢不良運(yùn)行。該類案件在事實(shí)認(rèn)定和法律適用上問題眾多，具有疑難復(fù)雜性，導(dǎo)致裁判尺度不一，案件發(fā)改率上升。同時，因裁判結(jié)果的不確定性，當(dāng)事人服判息訴、接受調(diào)解的意愿降低，上訴率居高不下，調(diào)撤率持續(xù)低迷。

（一）區(qū)分行為性質(zhì)：對無權(quán)代理構(gòu)成要件的考察

查明行為人與建筑單位之間的身份關(guān)系是確定行為人行為性質(zhì)的前提，而行為性質(zhì)的判別又是確定該類案件是否適用表見代理的前提之一。因此，從行為人與建筑單位的相互關(guān)系入手正確區(qū)分行為人行為性質(zhì)，是全案正確處理的基礎(chǔ)和整個訴訟活動具有正確方向的保證。 目前掛靠等違法經(jīng)營關(guān)系普遍存在，而基于規(guī)避監(jiān)管、逃避責(zé)任等的考慮，建筑單位和實(shí)際施工人在訴訟中一般都不承認(rèn)雙方具有掛靠、轉(zhuǎn)包或違法分包關(guān)系，使該類案件基礎(chǔ)關(guān)系的認(rèn)定呈現(xiàn)復(fù)雜性，與建筑單位具有不同身份關(guān)系的行為人，其行為性質(zhì)不同，需要作出正確認(rèn)定。

（1）建筑單位職員和委托代理人行為性質(zhì)的認(rèn)定。取得建筑單位授權(quán)委托的代理人在授權(quán)范圍內(nèi)的行為，屬于代理行為，直接適用委托代理的規(guī)定。與建筑單位具有行政隸屬關(guān)系的項(xiàng)目經(jīng)理或其他工作人員，在職權(quán)范圍內(nèi)所從事的相關(guān)商事行為，構(gòu)成職務(wù)代理，其行為后果應(yīng)參照委托代理的規(guī)定，由建筑單位承擔(dān)。這兩類人員如存在無權(quán)代理、超越職權(quán)等情形，則應(yīng)根據(jù)表見代理的規(guī)定認(rèn)定責(zé)任主體。    

（2）實(shí)際施工人行為性質(zhì)的認(rèn)定。施工掛靠等關(guān)系中的實(shí)際施工人對外從事相關(guān)商事行為，其性質(zhì)屬于職務(wù)代理還是無權(quán)代理，目前理論和實(shí)踐爭議很大。不少法院對掛靠等關(guān)系背景下的項(xiàng)目經(jīng)理等實(shí)際施工人對外所從事的商事行為一概認(rèn)定為職務(wù)行為，并適用職務(wù)代理規(guī)則確定建筑單位為責(zé)任主體。理由在于：建筑單位是工程施工合同主體，且實(shí)際施工人具有項(xiàng)目經(jīng)理等身份，故其以建筑單位名義購買材料等行為屬于職務(wù)行為。筆者不贊同這一觀點(diǎn)。掛靠等關(guān)系中，實(shí)際施工人只是通過一定形式利用建筑單位的資質(zhì)，雙方都約定債權(quán)債務(wù)由實(shí)際施工人負(fù)責(zé)，實(shí)際施工人與建筑單位也不存在任何職務(wù)關(guān)系，因而根本談不上所謂職務(wù)代理問題。上述觀點(diǎn)之所以認(rèn)為實(shí)際施工人的行為構(gòu)成職務(wù)代理，無非是因?yàn)閽炜康汝P(guān)系雙方為規(guī)避法律和方便實(shí)際施工人組織施工，往往由建筑單位賦予實(shí)際施工人項(xiàng)目部項(xiàng)目經(jīng)理等身份。但這種身份的取得顯然不是基于行政隸屬關(guān)系或委托代理關(guān)系，而是一種形式上的需要，客觀上形成具有代理權(quán)的表象，是構(gòu)成表見代理的前提之一。因而在實(shí)際施工人以建筑單位名義對外從事商事行為時，基于保護(hù)善意第三人的目的，應(yīng)適用表見代理規(guī)定來確定責(zé)任歸屬。

（二）判別合同相對人：對以建筑單位名義要件的考察

按照合同相對性原理，合同關(guān)系只能發(fā)生于特定的債權(quán)人與債務(wù)人之間，債務(wù)人只應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)合同上的義務(wù)和責(zé)任，而不應(yīng)對與其無合同關(guān)系的第三人承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。實(shí)際施工人對外從事商事行為可能出現(xiàn)兩種情況：一是以自己名義，二是以建筑單位名義。根據(jù)相對性原理，實(shí)際施工人以自己或以建筑單位的不同名義從事行為，應(yīng)適用不同的法律規(guī)定確定責(zé)任歸屬。

1.實(shí)際施工人以自己名義從事行為的處理規(guī)則。根據(jù)合同相對性原理，實(shí)際施工人以自己名義對外訂立、履行合同的，應(yīng)由實(shí)際施工人自行承擔(dān)責(zé)任。這一認(rèn)識的法律依據(jù)是《合同法》關(guān)于合同成立的規(guī)定。掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系中，雖然建筑單位是名義施工主體，但實(shí)際施工人以自己名義對外從事商事行為的情況也多有發(fā)生。主要原因在于：一是現(xiàn)實(shí)因素。實(shí)際施工人往往長期從事建筑行業(yè)，可能在承接案涉工程時還通過掛靠等形式與其他建筑企業(yè)發(fā)生關(guān)系，合同標(biāo)的物不一定只用于案涉工程，其以個人名義從事交易存在現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。二是行業(yè)慣例。在掛靠等經(jīng)營方式慣例上，施工組織、債務(wù)承擔(dān)均由實(shí)際施工人負(fù)責(zé)，也即對外購買原材料等是其份內(nèi)之事。值得注意的是，在訂立履行合同意思表示不規(guī)范的情況下，如果對確定以誰的名義存在爭議，應(yīng)允許相對人舉證證明訂立合同的相對方是建筑單位或?qū)嶋H施工人、是否構(gòu)成表見代理等，以充分保護(hù)債權(quán)人利益。例如，實(shí)際施工人先以建筑單位名義對外購買材料，由于交易多次發(fā)生，為簡化交易過程，實(shí)際施工人隨后以自己的名義交易并出具憑證。這種情況下，就不能孤立地看待后面的債權(quán)憑證，而要結(jié)合整個交易過程來綜合判斷“以誰的名義”。

2.實(shí)際施工人以建筑單位名義從事行為的處理規(guī)則。以建筑單位名義從事行為的處理視相對人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包事實(shí)的不同情況而有所區(qū)分。

（1）相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道的情況。相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道存在掛靠等事實(shí)，仍同意實(shí)際施工人以建筑單位名義與之發(fā)生交易的，由實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)相對人對掛靠等事實(shí)知道或應(yīng)當(dāng)知道時，一方面說明其對最終責(zé)任由實(shí)際施工人承擔(dān)也是知道或應(yīng)當(dāng)知道的；另一方面顯然也存在過錯，不構(gòu)成表見代理。

（2）相對人不知情的情況。相對人對掛靠等事實(shí)不知情情況下，實(shí)際施工人以建筑單位名義從事的行為由誰承擔(dān)責(zé)任，目前主要有三種不同的觀點(diǎn)。1）實(shí)際施工人以建筑單位名義與相對人進(jìn)行商事交易，構(gòu)成表見代理的，其行為后果由建筑單位承擔(dān)。2）判決實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。理由是：掛靠等關(guān)系中實(shí)際施工人是事實(shí)上的施工者，而且是最終的責(zé)任承擔(dān)者，判其承擔(dān)責(zé)任符合社會實(shí)踐，且可避建筑單位承擔(dān)責(zé)任后的追償，減少訟累。3）判決實(shí)際施工人和建筑單位承擔(dān)連帶清償責(zé)任。理由是：掛靠等關(guān)系下建筑單位和實(shí)際施工人的責(zé)任認(rèn)定，可以參照《建筑法》第六十六條等的規(guī)定。而且，判決連帶責(zé)任具有規(guī)范秩序和保護(hù)債權(quán)人的積極意義。

我們認(rèn)為，除第二種意見有違表見代理法律規(guī)定、損害善意第三人利益外，第一、三種意見各有優(yōu)勢和缺點(diǎn)，爭議的焦點(diǎn)在于是否責(zé)任連帶問題。筆者認(rèn)為，關(guān)于連帶責(zé)任的觀點(diǎn)，最大的障礙在于沒有法律法律依據(jù)。法律關(guān)于連帶責(zé)任的設(shè)定，將各債務(wù)人的責(zé)任擴(kuò)張至其他債務(wù)人，使其他債務(wù)人承擔(dān)了較為嚴(yán)重的法律后果，所以除法律有明確規(guī)定或當(dāng)事人有特別約定外，不能讓當(dāng)事人負(fù)連帶責(zé)任，即連帶債務(wù)的成立必須以法律明確規(guī)定或數(shù)債務(wù)人明示為要件?！睹穹ㄍ▌t》第八十七條的規(guī)定也說明連帶責(zé)任僅存在于法律的規(guī)定或當(dāng)事人的約定中。故判決實(shí)際施工人和建筑公司承擔(dān)連帶責(zé)任缺乏法律依據(jù)，對工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等情況下的連帶責(zé)任的規(guī)定不能直接移植到涉建設(shè)工程商事合同案件的處理中。

筆者贊同第一種意見。研討疑難問題的法律適用，關(guān)鍵在于經(jīng)過充分的論證，選擇合乎現(xiàn)行法律制度和司法實(shí)踐的方案。該意見是合同相對性原理和表見代理制度，符合法律規(guī)定，也符合當(dāng)前司法實(shí)踐中的主流，對善意第三人的保護(hù)也較為充分，無疑是最佳的解決方案。

（三）識別權(quán)利表象：對實(shí)際施工人客觀上形成具有代理權(quán)表象要件的考察

表見代理的構(gòu)成，關(guān)鍵就在于實(shí)際施工人具有被授權(quán)的表象，如項(xiàng)目經(jīng)理身份、工地標(biāo)牌對項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的公示、印章等。盡管實(shí)際施工人沒有被實(shí)際授權(quán)，但任何一個正常的交易人能根據(jù)權(quán)利表象和通常的判斷標(biāo)準(zhǔn)“推斷”出其具有代理權(quán)。這些表象有些是建筑單位的過錯造成，如任命實(shí)際施工人項(xiàng)目經(jīng)理、授予項(xiàng)目部印章、明知實(shí)際施工人以其名義從事行為而不反對等，有些是實(shí)際施工人單方面捏造的，如偽造的印章、身份等。如何認(rèn)定“客觀上形成具有代理權(quán)的表象”，筆者認(rèn)為，不僅要考察是否“具有代理權(quán)的表象”，還需要對是否“客觀上形成”作出嚴(yán)格考察，這需要結(jié)合各種條件作出綜合分析判斷。比如，實(shí)際施工人加蓋偽造的項(xiàng)目部印章，只能認(rèn)為具有了某種被授權(quán)的表象，但因建筑單位與這一表象的形成沒有任何的牽連性，客觀上不可能形成具有代理權(quán)的表象。因此，認(rèn)定這一要件是否構(gòu)成，不單純是簽字蓋章這樣的事實(shí)情況的簡單復(fù)制，同樣需要結(jié)合法官對各種條件的綜合分析判斷。

實(shí)踐中，對如何認(rèn)定實(shí)際施工人的行為客觀上形成具有代理權(quán)的表象，爭議較大。筆者認(rèn)為，市場實(shí)踐是生動、復(fù)雜和非規(guī)則化的，要從應(yīng)然狀態(tài)高度抽象出一般規(guī)律，難度很大，但在類似情形下探詢一般的適用規(guī)律，卻是相對容易達(dá)到的目標(biāo)。故筆者意圖從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)對這一要件構(gòu)成的主要情形加以梳理歸納和分類研究，以相對實(shí)現(xiàn)規(guī)律性的推衍。

1.實(shí)際施工人對外訂立合同時加蓋建筑單位或項(xiàng)目部符合要求的相關(guān)印章。所謂“符合要求的相關(guān)印章”，既指刻制程序規(guī)范，又指用途規(guī)范，如簽訂合同應(yīng)加蓋合同專用章，接受原材料應(yīng)加蓋材料專用章。

2.實(shí)際施工人對外訂立合同時加蓋無證據(jù)證明經(jīng)建筑單位同意刻制的相關(guān)印章，相對人能舉證證明該印章在工程施工中正常使用或者建筑單位知道或應(yīng)當(dāng)知道實(shí)際施工人利用該印章從事相關(guān)行為的?！盁o證據(jù)證明經(jīng)建筑單位同意刻制”與私刻、偽造在概念上有所區(qū)別。一些建筑單位基于各種考慮，對實(shí)際施工人刻制項(xiàng)目部印章不置可否，更談不上有批準(zhǔn)、備案程序。如果將這類施工中正常使用或建筑單位默許刻制的印章一概認(rèn)定為私刻或偽造，將十分不利于對債權(quán)人的保護(hù)。

3.實(shí)際施工人對外訂立合同時未加蓋相關(guān)印章，但以建筑單位或項(xiàng)目部名義，相對人能舉證證明在訂立合同當(dāng)時已知道實(shí)際施工人具有案涉工程項(xiàng)目部項(xiàng)目經(jīng)理或其他相關(guān)身份的。加蓋印章不是客觀上形成具有代理權(quán)表象的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際施工人雖然沒有加蓋公章，但通過標(biāo)注、簽字方式以建筑單位、項(xiàng)目部名義簽訂合同或出具債權(quán)憑證的情形是普遍存在的。從證據(jù)學(xué)角度分析，簽字、蓋章都只是意思表示的一種方式，屬于意思表示的客觀化和外在化，都是一種權(quán)利外觀的證明方式。但在證明標(biāo)準(zhǔn)上，簽字與蓋章是有區(qū)別的。印章雖然不是授權(quán)委托書，但與建筑單位有密切聯(lián)系，是客觀上形成具有代理權(quán)表象的直接證明，但簽字不能單獨(dú)證明，簽字的人還必須具有一定的身份表象。這兩個條件必須同時具備才能認(rèn)定客觀上形成具有代理權(quán)的表象。因此，在未加蓋印章的情形下，相對人僅僅舉證合同或債權(quán)憑證上落款標(biāo)注“某某公司”、“某某項(xiàng)目部”是不夠的，還要證明在訂立合同當(dāng)時已經(jīng)知道實(shí)際施工人具有案涉工程項(xiàng)目部項(xiàng)目經(jīng)理或其他相關(guān)身份。

4.實(shí)際施工人與相對人未訂立書面合同，但相對人能舉證證明實(shí)際施工人在訂立合同當(dāng)時以建筑單位或項(xiàng)目部名義，且其已知道實(shí)際施工人具有案涉工程項(xiàng)目部項(xiàng)目經(jīng)理或其他相關(guān)身份的。即使沒有簽訂書面合同，但相對人可以通過舉證來證明實(shí)際施工人客觀上形成具有代理權(quán)的表象。

(四)判斷“有理由相信”：對相對人善意且無過失要件的考察

對于善意且無過失的構(gòu)成要件，《合同法》第四十九條并沒有明確的表述，該條僅規(guī)定“行為人無權(quán)代理”、“以被代理人名義訂立合同”和“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”三個要件。相對人“有理由相信”便可構(gòu)成表見代理，而這個理由掩蓋下的主觀心理狀態(tài)可以是惡意的，可能擴(kuò)大表見代理的適用范圍，從而危及本人利益，破壞交易秩序。因此，我們必須對立法精神有正確的掌握，“有理由相信”應(yīng)是相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。何謂“善意且無過失”，善意是指相對人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道行為人實(shí)際上無權(quán)代理，無過失則是指相對人的不知道不是因疏忽大意造成。因此，善意是針對行為人實(shí)施行為時的主觀狀態(tài)而言，是從積極意義上使用的，而無過失是針對行為人對損害后果的主觀狀態(tài)而言，是從消極意義上使用的。兩者關(guān)注的角度不同，屬于并列關(guān)系，都必須進(jìn)行考察。如何認(rèn)定“善意且無過失”，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第14條作出了明確規(guī)定：“人民法院在判斷合同相對人是否屬于善意且無過失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷”。

與善意無過失要件考察密切相關(guān)的一個重要問題是受益人標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用問題。最高人民法院上述《意見》第14條將“購買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途”作為考察相對人善意無過失的因素之一，以往實(shí)踐中也一直存在以商事交易標(biāo)的物用途為主要標(biāo)準(zhǔn)確定責(zé)任歸屬的傾向，如果標(biāo)的物用于案涉工程，最后判決結(jié)果建筑單位一般都要承擔(dān)責(zé)任。筆者不贊同這一通常觀點(diǎn)和做法。標(biāo)的物如何交付、使用，是交易達(dá)成后實(shí)際施工人處置標(biāo)的物的行為，與相對人是否善意無過失及交易主體的確定問題沒有本質(zhì)和必然關(guān)系。作為合同相對人來說，其只要全面適當(dāng)履行合同義務(wù)就應(yīng)獲得合同對價(jià)，至于合同標(biāo)的物用于何處，其不負(fù)有監(jiān)督使用的義務(wù)。但涉建設(shè)工程商事糾紛情況復(fù)雜，認(rèn)定是否構(gòu)成表見代理在證據(jù)事實(shí)和各構(gòu)成要件的分析判斷上需要考慮眾多的規(guī)則和因素，難度很大，因而實(shí)踐中審判人員往往分歧較大，意見難以統(tǒng)一。如果依據(jù)法律規(guī)定認(rèn)定是否構(gòu)成表見代理存在重大爭議，難以作出抉擇，“合同標(biāo)的物的用途”則不失為一個用來幫助解決爭議的輔助和例外的考察因素，也即一種目的標(biāo)準(zhǔn)（受益人標(biāo)準(zhǔn)）。如果合同標(biāo)的物用于該工程，至少說明實(shí)際施工人的目的仍然是為組織施工，交易發(fā)生真實(shí)，由建筑單位承擔(dān)責(zé)任存在現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

關(guān)于“合同標(biāo)的物的用途”的舉證責(zé)任分配及證明標(biāo)準(zhǔn)問題也比較復(fù)雜。根據(jù)舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，相對人應(yīng)對合同標(biāo)的物用途承擔(dān)舉證責(zé)任。但對于數(shù)額較大的借貸資金直接現(xiàn)金交付于實(shí)際施工人的情況，鑒于實(shí)際施工人直接接受、處置現(xiàn)金以及現(xiàn)金系種類物、流動性強(qiáng)的特性，筆者認(rèn)為，應(yīng)由實(shí)際施工人對標(biāo)的物用途承擔(dān)舉證責(zé)任，并苛以更為嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)。就買賣、租賃而言，從常態(tài)分析，合同相對人如果已將買賣、租賃合同標(biāo)的物交付至項(xiàng)目部有關(guān)人員和工地相關(guān)地點(diǎn)，一般都是用于該工程項(xiàng)目，即可證明買賣、租賃合同標(biāo)的物用于工程項(xiàng)目。建筑單位或?qū)嶋H施工人予以否認(rèn)的，如果工程實(shí)際需要該種標(biāo)的物，而其又無法證明來源，則可以推定案涉合同標(biāo)的物已用于工程項(xiàng)目。通過轉(zhuǎn)帳、現(xiàn)金解款、票據(jù)等規(guī)范方式交付于建筑單位或項(xiàng)目部的借貸資金是否用于工程的證明標(biāo)準(zhǔn)與買賣、租賃標(biāo)的物相同，但直接交付于實(shí)際施工人的現(xiàn)金用途的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)更加嚴(yán)格。相對人將借貸資金直接現(xiàn)金交付于實(shí)際施工人，顯然屬于不當(dāng)履行交付義務(wù)，財(cái)經(jīng)制度也不允許大額現(xiàn)金收付。此情形下僅以欠條、借條等債權(quán)憑證不能證明已合格交付，更不能由此認(rèn)定已舉證證明所借資金用于工程項(xiàng)目。實(shí)際施工人要證明現(xiàn)金已實(shí)際用于工程，應(yīng)形成緊密的證據(jù)鎖鏈，基本達(dá)到所借資金與用于工程開支資金系同一資金的證明程度。