(一)勞務分包、專業(yè)工程分包、轉包及違法分包界定的法律依據

從我國立法層次或司法來看，法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋都對勞務分包、專業(yè)工程分包、轉包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設工程質量管理條例》《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》以及《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》(以下簡稱《司法解釋》)等。

(二)相關概念的定義及其認定

1、勞務分包

勞務分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給具有勞務作業(yè)資質的企業(yè)完成的行為?！鞍ぐ稀迸c否是認定勞務分包的關鍵。當然勞務分包中也不是說不能包料，在實際的勞務分包中，應當允許有“包工包輔料”存在。而將某項工程打包進行“勞務分包”，可以認定為借勞務分包之名，行違法分包之實。另外，當確需勞務分包人自己包料和機械設備時，以總承包人的名義與勞務分包人另行簽訂材料委托采購合同和機械設備租賃合同更為妥當，否則就會出現名為勞務分包合同，實為違法分包合同或者工程轉包合同的情形，而后者實為違法的，是無效合同。

在勞務分包企業(yè)資質標準中規(guī)定了以下13種企業(yè)資質：木工作業(yè)資質、砌筑作業(yè)資質、抹灰作業(yè)資質、石制作業(yè)資質、油漆作業(yè)資質、鋼筋作業(yè)資質、混凝土作業(yè)資質、腳手架作業(yè)資質、模板作業(yè)資質、焊接作業(yè)資質、水暖電安裝作業(yè)資質、鈑金作業(yè)資質、架線作業(yè)資質。

2、專業(yè)工程分包

專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據總承包合同的約定或者經建設單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質的分包單位的行為。

具有下列行為之一可以認定為專業(yè)工程違法分包：

①分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務作業(yè)分包給不具備相應資質條件的分包工程承包單位的;

②施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的;

③專業(yè)工程分包人再次實施分包的;

④分包工程承包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程;

⑤轉讓、出借企業(yè)資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設市場管理辦法》第三十八條規(guī)定：允許分包的工程范圍應當在招標文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30%。各項專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30%的，或者專業(yè)工程分包管理費超過30%的(招標文件規(guī)定的稅費除外)，這是底線，逾越底線均認定為違法分包。該辦法還強調分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認定為違法分包。

3、轉包

轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

承包人具有下列行為的，可以認定為非法轉包：

①承包人不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程轉給他人承包的;

②承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉給他人承包的，俗稱化整為零;

③承包人將主體結構工程轉給他人承包的;

④承包方將工程分包給不具備相應資質條件的單位;

⑤承包人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員進行組織管理的。

承包人在實施非法轉包時，一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利，即使承包人將工程全部轉包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經濟利益的，其性質也認定為非法轉包。

4、違法分包

違法分包，是指下列行為：

(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;

(2)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;

(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;

(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。

5、掛靠經營

沒有資質的個人、單位或低資質的建筑施工企業(yè)向有資質或高資質的建筑施工企業(yè)借用資質，以求與建設項目要求相適應，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。 掛靠一般具有如下特點：

(1)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級;

(2)被掛靠的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力;

(3)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數額的 “ 管理費 ” ，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取 “ 管理費 ” 而不實施管理，或者所謂 “ 管理 ” 僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經濟責任等。

(4)以“合法”的勞務分包形式來掩蓋掛靠行為。

掛靠是法律明文禁止的行為，我國《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程”;“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。

(三)實際施工人

1、施工人是指建設工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務作業(yè)分包人。實際施工人指實際參加建設工程施工的無效合同的承包人，如轉包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用或掛靠資質的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程合同的承包人等。

實際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實際施工人這一表述方式。

2、建設工程領域實際施工人的范圍主要包括：

(1)無法人營業(yè)執(zhí)照的組織。比如未經工商行政主管部門批準的農民施工隊，個體建筑隊或個人合伙建筑隊。

(2)無資質企業(yè)即已經取得法人營業(yè)執(zhí)照、但沒有取得相應建筑業(yè)企業(yè)資質證書的企業(yè)，超越資質等級承包工程的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必須在資質等級的許可范圍內從事建筑活動，無資質、低資質建筑企業(yè)通過掛靠、轉包、違法分包形式超越其資質等級承包工程的，該企業(yè)應為實際施工人。

(3)自然人。即人們常說的包工頭，這是最常見的實際施工人。在實務中，作為自然人的實際施工人往往以項目經理、項目副經理或者項目負責人名義出現，實際由其單獨承擔所承包工程的經濟、技術、質量責任，與其發(fā)生借用資質、轉包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費外不承擔任何責任。

(4)不屬于實際施工人范疇的特殊主體。實際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一類主體不屬于實際施工人范圍。