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迄今為止我們一直關(guān)注的是規(guī)范性法律理論，以及這種理論所作的可以說是從法律內(nèi)部來闡釋法律概念的努力。也就是說，規(guī)范性法律理論關(guān)注法律學(xué)說以及規(guī)則、概念、原則與法庭和律師在實(shí)際法律實(shí)踐中所運(yùn)用的其他觀念之間的關(guān)系。但還存在另一種法律分析的研究路徑，它試圖通過訴諸現(xiàn)象運(yùn)行的社會環(huán)境來理解這些現(xiàn)象的本質(zhì)。這種社會學(xué)方法對法哲學(xué)產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響，雖然這種影響經(jīng)常不被人承認(rèn)。

例如，哈特堅(jiān)持認(rèn)為官員應(yīng)“內(nèi)在地”認(rèn)可承認(rèn)規(guī)則，并主張應(yīng)當(dāng)對作為共同標(biāo)準(zhǔn)的特定行為模式采取一種“批判的反思態(tài)度”（參見本書第二章），這與馬克斯·韋伯的內(nèi)在合法性概念（見下文）正相呼應(yīng)。

法律的社會學(xué)闡釋通常要依賴三個緊密相連的主張：除非把法律看成是一種“社會現(xiàn)象”，否則無法理解法律；對法律概念的分析只能提供對“運(yùn)行中的法律”的一種片面解釋；法律僅僅是社會控制的一種形式。

盡管社會法學(xué)或者法律社會學(xué)的起源可上溯至羅斯科·龐德以及歐根·埃利希的開拓性著作，本章主要集中研究的將是社會學(xué)理論的兩個巨擘——埃米爾·涂爾干和馬克斯·韋伯，他們的學(xué)說對法理學(xué)產(chǎn)生的影響是最深刻的。我也將論述卡爾·馬克思對法律和法律制度的思考所產(chǎn)生的影響，同時還要論及兩個主要的社會理論家于爾根·哈貝馬斯和米歇爾·?？?，他們的著作一直對當(dāng)代法學(xué)理論的某些領(lǐng)域產(chǎn)生著相當(dāng)大的影響。

涂爾干（1859——1917）所關(guān)注的核心問題是使社會集結(jié)在一起的是什么。為什么社會不是七零八散的呢？涂爾干的回答指向法律在促進(jìn)和維持社會凝聚中的關(guān)鍵作用。他指出，當(dāng)社會從宗教信仰發(fā)展到世俗生活、從集體主義發(fā)展到個人主義時，法律就變得更加關(guān)注補(bǔ)償而非懲罰。但是，懲罰在表達(dá)維系社會連帶關(guān)系的集體道德態(tài)度時履行著一種非常重要的職能。

涂爾干區(qū)分了他所謂的機(jī)械連帶和有機(jī)連帶。前者存在于簡單、同質(zhì)的社會，這種社會有統(tǒng)一的價值標(biāo)準(zhǔn)，但缺乏任何重要的勞動分工。這些簡單的社群往往在本質(zhì)上是集體的，很少有個人主義存在。

然而，在一些高度發(fā)達(dá)的社會里則存在著勞動的分工，亦即很高程度的依賴共生。這就存在著實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，并且個人主義取代了集體主義。涂爾干認(rèn)為，這些形式的社會連帶也體現(xiàn)在法律中：把不同類型的法律加以分類，然后你將會發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的不同類型的社會連帶關(guān)系。

在涂爾干看來，犯罪是社會生活中非常正常的一面。他還極富爭議性地提出，犯罪是所有健康社會必不可少的一部分。這是因?yàn)?，犯罪與表現(xiàn)于“集體良知”中的社會價值標(biāo)準(zhǔn)密切相關(guān)：一個行為當(dāng)其違反了這種扎根于人們心靈深處的集體良知時就構(gòu)成了犯罪。一個行為并不因其是犯罪行為而冒犯了普遍良知，相反，因?yàn)檫@個行為冒犯了普遍良知所以它才是犯罪行為。

刑罰是涂爾干犯罪概念的實(shí)質(zhì)要素：國家通過懲罰那些冒犯國家本身的人來加強(qiáng)這種集體良知。涂爾干把刑罰界定為“社會通過肉體施加的一種逐漸增強(qiáng)的激烈反應(yīng)，以作用于那些違反了某種行為規(guī)則的社會成員”。涂爾干還說明了刑罰作為社會控制的一種形式為什么在欠發(fā)達(dá)社會更加強(qiáng)烈。隨著社會的發(fā)展，刑罰的形式變得不那么暴力和嚴(yán)酷。

但由于刑罰是因犯罪而產(chǎn)生的，涂爾干得以從中發(fā)現(xiàn)犯罪行為的演變與社會連帶形態(tài)之間的一種重要關(guān)聯(lián)。

德國社會學(xué)家馬克斯·韋伯（1864——1920）受過專業(yè)的律師培訓(xùn)，并在其一般社會學(xué)理論中賦予法律一種核心作用。韋伯對法律類型的分類建立在不同種類的法律思想上，而“理性”是關(guān)鍵所在。以此為基礎(chǔ)，韋伯區(qū)分了“形式”體系和“實(shí)質(zhì)”體系。這個區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn)在于體系“內(nèi)部自給”的程度。韋伯所說的“內(nèi)部自給”，是指決策所要求的規(guī)則和程序在體系內(nèi)部是容易知悉的。

圖13 原始社會實(shí)行殘酷的刑罰，比如用火刑燒死犯人。隨著社會的進(jìn)步，

涂爾干認(rèn)為刑罰的殘忍程度在降低。

韋伯所作的第二個重要區(qū)分是“理性”與“非理性”之間的區(qū)別：這些術(shù)語描述了“設(shè)施”（規(guī)則、程序）在體系內(nèi)適用的方式。因而最高階段理性的達(dá)致是當(dāng)所有以分析性方式衍生出的法律命題被整合到一起，整合的方式是它們構(gòu)成一個邏輯清晰、內(nèi)在一致并至少在理論上沒有漏洞的規(guī)則體系，在這種體系下，韋伯暗示，所有可以想到的事實(shí)情境都必定能夠被邏輯地包含進(jìn)去。

此處將簡要考察一下韋伯復(fù)雜理論中的兩個主要而且相關(guān)的內(nèi)容：他對闡明西方社會資本主義發(fā)展原因的關(guān)注，以及他的合法統(tǒng)治的觀念。

關(guān)于第一個問題，韋伯試圖表明法律只是間接受到經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響。他認(rèn)為法律是“相對自治的”，主張“通?？磥怼山Y(jié)構(gòu)的發(fā)展絕非主要由經(jīng)濟(jì)因素所決定”。在韋伯看來，法律從根本上與經(jīng)濟(jì)因素相關(guān)，但并非由其決定。理性經(jīng)濟(jì)行為（“營利行為”和“預(yù)算管理”）是資本主義制度的核心，這種理性主義得到了邏輯上形式合理之法律的確定性和可預(yù)測性的促進(jìn)。這種法律的存在推動而非導(dǎo)致了資本主義的發(fā)展。

韋伯把形式合理的法律看作資本主義的一個前提條件，因?yàn)?strong>這種法律提供了必要的確定性和可預(yù)測性，這是企業(yè)家從事營利事業(yè)所必不可少的。在韋伯看來，這種形式合理性的實(shí)現(xiàn)要求法律秩序的系統(tǒng)化，而這種系統(tǒng)化是英國法明顯缺乏的。那么，韋伯又如何解釋英國資本主義的出現(xiàn)呢？這個問題一直困擾著許多社會學(xué)家。對韋伯著作中這個明顯的矛盾有三種可能的解釋。

其一，很明顯，雖然英國法缺少羅馬法秩序的系統(tǒng)性，但仍然是一種高度形式主義的法律體系。實(shí)際上，韋伯把這種形式主義（例如，這種形式主義要求民事訴訟要遵循針對特定民事案件頒布的特定令狀的準(zhǔn)確嚴(yán)格程序）描述成是非理性的。韋伯聲稱，正是這種形式主義對法律體系產(chǎn)生了穩(wěn)定的影響，這種影響在經(jīng)濟(jì)市場上產(chǎn)生了一種較大程度的安全和可預(yù)測性。

其二，英國法律職業(yè)人員在資本主義上升過程中特別集中在倫敦，靠近知名的商業(yè)區(qū)——金融城。而且，律師通常還充當(dāng)商人和公司的顧問，這促使他們調(diào)整法律以符合其商業(yè)客戶的利益。

其三，和歐洲大陸的律師同行相比，英國律師界在其教育、培訓(xùn)以及專業(yè)化過程中更像手工業(yè)行會，導(dǎo)致他們形式主義地對待法律，并受到先例的約束。這就導(dǎo)向了韋伯所說的遵循羅馬法的“預(yù)防法學(xué)”：重點(diǎn)放在草擬文件并設(shè)計(jì)新的條款以防止將來的訴訟上。由此，律師及其客戶（大部分是商業(yè)客戶）之間便產(chǎn)生出一種非常緊密的關(guān)系。換句話說，這種法律實(shí)踐的特征彌補(bǔ)了法律本身所缺乏的系統(tǒng)性。

因此，韋伯看來的確認(rèn)為英國盡管缺少法律的體系化，卻仍然發(fā)展出了一套資本主義經(jīng)濟(jì)制度，因?yàn)榉审w系的其他重要成分促成了這一點(diǎn)，但如果普通法更加理性和系統(tǒng)，英國的資本主義經(jīng)濟(jì)制度會發(fā)展得更加迅速、更有成效。

總的說來，韋伯認(rèn)為，西方社會中法律的形式理性化源于以下兩點(diǎn)：資本主義對嚴(yán)格形式的法律和法律程序的關(guān)注；“引發(fā)對法律編撰制度和同類法律產(chǎn)生興趣的專制主義國家里的官員理性”。他并不試圖對這種現(xiàn)象進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，而是確定出可說明這一發(fā)展過程的若干因素，這些因素中尤其包括官僚制度的成長，正是這一制度確立了對概念上已實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)化的理性法律進(jìn)行調(diào)控的基礎(chǔ)。

在解釋為什么人們認(rèn)為自己有義務(wù)遵守法律時，韋伯作出了他對三種類型的合法統(tǒng)治的著名區(qū)分：傳統(tǒng)型統(tǒng)治（“人們主張并認(rèn)為這種統(tǒng)治具有合法性是基于古老規(guī)則和權(quán)力的神圣性”）；魅力型統(tǒng)治（基于“人們對具有非凡的神圣、英雄氣概或者模范品質(zhì)的個人的忠誠”）；法理型統(tǒng)治（依賴“人們對已頒布規(guī)則的合法性，以及根據(jù)這些規(guī)則獲得權(quán)威頒布命令之權(quán)利的深信不疑”）。當(dāng)然，第三種類型的合法統(tǒng)治才是韋伯對法律進(jìn)行論述的核心特征。盡管法理型統(tǒng)治與韋伯的價值學(xué)說（贊成法律社會學(xué)家對其研究對象采取一種超然的觀點(diǎn)）有著密切關(guān)系，但更重要的是這種形式的統(tǒng)治與現(xiàn)代官僚制國家之間的關(guān)聯(lián)。在其他形式的統(tǒng)治下，權(quán)威存在于個人；官僚制度下的權(quán)威則歸于規(guī)則。法理型權(quán)威的特點(diǎn)是其所謂的不偏不倚。但這種不偏不倚取決于韋伯所說的“形式主義客觀性”原則：政府官員行使其職責(zé)時“沒有任何愛恨，因而就沒有任何傾向或熱忱。其中的支配性規(guī)范是不考慮個人因素的誠實(shí)義務(wù)概念”。韋伯法律社會學(xué)的價值在于各種類型學(xué)之間的相互關(guān)系。例如，在一個處于法理型統(tǒng)治下的社會里，法律思想的形式是合乎邏輯的形式理性：司法和司法程序都是理性的，服從行為歸因于法律秩序，并且行政管理的形式也是專業(yè)化的官僚。

另一方面，在一個由魅力型領(lǐng)導(dǎo)者統(tǒng)治的社會里，法律思想無論形式還是實(shí)質(zhì)都是非理性的，司法是個人魅力型的，服從是對魅力型領(lǐng)導(dǎo)者的響應(yīng)；在一個真正由魅力型領(lǐng)導(dǎo)者統(tǒng)治的社會里，壓根沒有任何行政管理存在。

雖然韋伯被廣泛認(rèn)為是法律社會學(xué)的帶頭人物，但批評他的人也在其分析——尤其是涉及上面簡述的兩種學(xué)說的分析——中找到了許多漏洞。例如，有人主張韋伯論述的統(tǒng)治程序比他集中關(guān)注的形式合法性的表現(xiàn)要復(fù)雜得多，有人則認(rèn)為韋伯對資本主義在英國興起的解釋難以令人信服。

雖然卡爾·馬克思（1818——1883）和弗里德里?！ざ鞲袼梗?820——1895）沒有對法律提供一種全面或者系統(tǒng)的論述，其社會理論卻充滿了對法律和經(jīng)濟(jì)（或物質(zhì)條件）二者關(guān)系的觀察。法律在此被賦予一種次于經(jīng)濟(jì)因素的地位：法律不過是上層建筑的一部分；和各種文化及政治現(xiàn)象一起，它是由各個社會的物質(zhì)條件所決定的。

關(guān)于法律的描述，主義馬克思者在論證物質(zhì)基礎(chǔ)與上層建筑以及法律的地位之間的關(guān)系時采取了兩種立場。第一種立場被稱為“原始唯物主義”，主張法律僅僅“反映”經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)：法律規(guī)則的形式與內(nèi)容對應(yīng)著占統(tǒng)治地位的生產(chǎn)方式。人們通常認(rèn)為這種關(guān)于法律為何如此的解釋過于簡單而且缺少邏輯聯(lián)系。第二種見解被稱為“階級工具論”，主張法律直接表達(dá)統(tǒng)治階級的意志。這種觀點(diǎn)難以令人信服之處在于，它聲稱統(tǒng)治階級實(shí)際上有一種被意識到的聚合“意志”。

馬克思的學(xué)說基本上是采取歷史的視角。也就是說，根據(jù)無情的歷史力量來解釋社會的發(fā)展。為取代黑格爾的歷史辯證理論，馬克思和恩格斯詳細(xì)闡述了著名的“辯證唯物主義”概念。之所以是“唯物的”，是因?yàn)樗暦Q生產(chǎn)方式取決于物質(zhì)條件；之所以是“辯證的”，部分原因是由于他們預(yù)測了當(dāng)建立在個人所有權(quán)和無計(jì)劃競爭基礎(chǔ)上的資產(chǎn)階級生產(chǎn)方式與工廠里日益增強(qiáng)的非個人主義的社會性勞動生產(chǎn)產(chǎn)生矛盾時，兩個敵對階級之間就會存在不可避免的沖突，最終導(dǎo)致革命。他們認(rèn)為，無產(chǎn)階級將占有生產(chǎn)方式并建立一個“無產(chǎn)階級專政”，無產(chǎn)階級專政最終又將被一個無階級的共產(chǎn)主義社會所取代，在共產(chǎn)主義社會里，法律最后也將成為多余。法律扮演著一種重要的意識形態(tài)的角色。個人形成了一種對其不利處境的意識。馬克思作過一個著名的論斷：“不是人們的意識決定人們的存在，相反，是人們的社會存在決定人們的意識。”換句話說，我們的思想并不是任意或偶然的，它們是經(jīng)濟(jì)狀況的結(jié)果。我們的知識是從對生產(chǎn)關(guān)系的社會體驗(yàn)中汲取的。這就部分解釋了法律維系代表著統(tǒng)治階級利益的社會秩序——作為“事物的自然秩序”而非由意志共同決定的欲望——的方式。

這種“占統(tǒng)治地位的意識形態(tài)”通過許多社會機(jī)制被默認(rèn)為是事物的自然秩序。這些機(jī)制建立起一種“意識形態(tài)霸權(quán)”，從教育、文化、政治以及法律上確保這一套占統(tǒng)治地位的價值標(biāo)準(zhǔn)能夠盛行。這種解釋首先出現(xiàn)于意大利主義馬克思者安東尼奧·葛蘭西在獄中的著述，并由法國主義馬克思者路易·阿爾都塞發(fā)展到一種更復(fù)雜精密的水平。

但是，當(dāng)政府頒布改革性質(zhì)的法律以改善工人階級的命運(yùn)時，馬克思主義唯物主義者對法律的論述卻陷入困境。這些法律如何能代表統(tǒng)治階級的意識形態(tài)或利益？主義馬克思者對此的一種回答是將國家論述成“相對自治的”。這種觀點(diǎn)主張資本主義國家在做它想要做的事情以維護(hù)統(tǒng)治階級的利益時并非完全自由，而是受到某種社會力量的束縛。但它不會容許對資本主義生產(chǎn)方式發(fā)起任何根本的挑戰(zhàn)，它實(shí)際上是馬克思和恩格斯所說的“管理整個資產(chǎn)階級共同事務(wù)的委員會”。

由于法律是階級壓迫的工具，在一個沒有階級的社會里法律就是多余的。這就是馬克思在其早期著作中所暗示的觀點(diǎn)的本質(zhì)所在，這一點(diǎn)又為列寧所重申。這個命題更復(fù)雜的版本聲稱，在無產(chǎn)階級革命之后，資產(chǎn)階級國家將被無產(chǎn)階級專政席卷與取代。反動分子的抵抗被挫敗后，社會就將不再需要法律或國家：它們將“凋謝”。這個預(yù)言所存在的問題是，它把法律滿不在乎地等同于對無產(chǎn)階級的強(qiáng)制鎮(zhèn)壓。它忽視了相當(dāng)多的法律還發(fā)揮著其他功能，而且即使（或者尤其）是共產(chǎn)主義社會也需要法律來對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行計(jì)劃與調(diào)控。聲稱這些并非“法律”就會導(dǎo)致懷疑主義。

重要的是要注意在主義馬克思法律理論中，法律并未被視作什么特殊的事物。歷史唯物主義的核心是主張法律是“某種特定社會的結(jié)果”，而非社會是法律的結(jié)果。用巴爾巴斯的話說，“法律拜物教”是指這樣一種情況：“個人確認(rèn)他們的存在歸因于法律，而非相反。”就像存在著一種商品拜物教，也存在著一種法律拜物教，它混淆了法律體系權(quán)威的來源與法律主題，并造成一種印象，似乎法律體系有其自己的生命。法律拜物教把法律看作是一種獨(dú)立、特殊或者是可以識別的現(xiàn)象，它有著自己獨(dú)特而自足的論證和思考方式——這為許多主義馬克思者所不屑。

圖14 馬克思和恩格斯揭示了法律和經(jīng)濟(jì)的關(guān)系。

同樣，他們不僅拒絕正義的概念——用主義馬克思者的話來說，正義很大程度上取決于物質(zhì)條件——而且還拒絕法治的理念，即法律作為維護(hù)自由的一組中立規(guī)則的概念。支持法治就要接受把法律看成是一個不帶感情色彩的仲裁者，超然于政治沖突并遠(yuǎn)離任何特定群體或階層的統(tǒng)治。主義馬克思者拒絕接受社會的這種“共識”模式。

在社會的“共識”模式與“沖突”模式間進(jìn)行選擇對我們理解社會非常重要。我們已經(jīng)看到，大多數(shù)法律學(xué)說都含蓄地采納了一種一致的見解，把社會理解為本質(zhì)上是一元的：立法機(jī)構(gòu)代表了共同意志，行政部門的行為也符合公眾利益，而法律則是一個中立的裁判，為了公共利益而秉公執(zhí)法。不存在根本的價值沖突或利益沖突。任何沖突的產(chǎn)生都是發(fā)生于個人層面：維多利亞訴大衛(wèi)違約，要求損害賠償，等等。

與上述模式相對的“沖突”模式則把社會看作分化成兩個對立陣營：占有財產(chǎn)、握有權(quán)力的一方以及一無所有的另一方。沖突是不可避免的。正是社會結(jié)構(gòu)決定了個人境遇：個人要么是這個陣營的成員，要么是另一個陣營的成員，非此即彼。法律在這種情況下實(shí)際上表現(xiàn)為統(tǒng)治陣營維持其控制的手段，完全不是一個中立的裁判。

如何看待人權(quán)呢？通過第四章我們可以清晰地看到人權(quán)日益突出的重要性。社會主義者通常認(rèn)為個人權(quán)利概念（以及其自私自利和自我主義的內(nèi)涵）與主義馬克思公有制哲學(xué)是不可調(diào)和的。因此他們明確拒絕權(quán)利概念與權(quán)利話語——除非在運(yùn)用權(quán)利概念與話語也許能促進(jìn)短期戰(zhàn)略目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)時。他們的觀點(diǎn)是認(rèn)為，社會變革并不是就權(quán)利進(jìn)行道德說教所產(chǎn)生的結(jié)果。

然而在早期著作中，馬克思主張政治革命將終結(jié)市民社會與國家的分離。只有民主參與會終止人民對國家的疏遠(yuǎn)。因此，馬克思自己對社會主義權(quán)利或社會主義制度下的權(quán)利的洞察看來源自他對資本主義社會與眾不同的特征的批判：資本主義社會所產(chǎn)生的剝削與異化。馬克思區(qū)分了“公民權(quán)利”和“人權(quán)”。前者屬于政治權(quán)利，其行使與其他政治權(quán)利一樣，并且都需要參與到社群中去。后者則屬于私權(quán)，其行使獨(dú)立于其他私權(quán)，并要求停留在社群之外。馬克思斷言，“任何一種所謂人權(quán)都沒有超出利己主義的人……封閉于自身、私人利益、私人任性的個人”。然后他又尤其著重補(bǔ)充道：“自由這一人權(quán)的實(shí)際應(yīng)用就是私有財產(chǎn)這一人權(quán)?！?/p>

有人曾提出，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為馬克思在此是指這些“人權(quán)”（法律面前人人平等、安全、財產(chǎn)、自由）不重要，而應(yīng)認(rèn)為他是指這些權(quán)利的概念是建立在資本主義生產(chǎn)關(guān)系基礎(chǔ)上的社會所特有的。要支持這種觀點(diǎn)頗為棘手，因?yàn)轳R克思試圖說明這些權(quán)利并沒有獨(dú)立意義。

主義馬克思者經(jīng)常主張資本主義是對真正個人自由的破壞。按照馬克思的說法，私有財產(chǎn)體現(xiàn)了物質(zhì)世界對人的統(tǒng)治，共產(chǎn)主義則體現(xiàn)了人對物質(zhì)世界的控制。他使用“物化”這個概念來論述社會關(guān)系表現(xiàn)為事物間關(guān)系的過程。在資本主義社會里，馬克思把這種具體化看作是工人遠(yuǎn)離其勞動成果的結(jié)果：“勞動的一般社會形態(tài)以物的所有權(quán)出現(xiàn)”，并通過“商品拜物教”而具體化。資本主義關(guān)系似乎保護(hù)個人自由，但法律面前人人平等不過是私有財產(chǎn)所有者之間一種形式上的財產(chǎn)交換關(guān)系：

革命的主義馬克思者拒絕個人權(quán)利主要是因?yàn)檫@種權(quán)利體現(xiàn)了資本主義經(jīng)濟(jì)，并且在一個無階級的社會主義社會里個人權(quán)利將是不必要的。這種拒絕基于對權(quán)利的四點(diǎn)反對理由：權(quán)利的條文主義。權(quán)利使人的行為要服從規(guī)則的治理。

權(quán)利的強(qiáng)制性。法律是一種強(qiáng)制性手段。權(quán)利已經(jīng)被玷污，因?yàn)樗Ｗo(hù)的是資本的利益。

權(quán)利的個人主義。權(quán)利保護(hù)的是利己的、分離的個體。權(quán)利的道德主義。權(quán)利本質(zhì)上是道德性的、烏托邦式的，因而與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)毫不相關(guān)。

但另一些主義馬克思者認(rèn)為，將權(quán)利看作必然是個人主義的太過草率。主義馬克思?xì)v史學(xué)家E.P.湯普森（1924——1993）既批判了將法律簡單地歸為階級統(tǒng)治工具的主義馬克思者，又批判了認(rèn)為公民自由僅僅是一種模糊了階級統(tǒng)治現(xiàn)實(shí)的假象的觀點(diǎn)。他認(rèn)為法律不僅僅是階級統(tǒng)治的工具，而且還是一種階級內(nèi)部和階級之間的“調(diào)停形式”。法律的功能不僅是為權(quán)力和財富服務(wù)，而且還會施加“有效的抑制于權(quán)力”，使“統(tǒng)治階級服從其自身的統(tǒng)治”：

法治本身、對權(quán)力施加有效的抑制以及保護(hù)公民免受權(quán)力的全面侵?jǐn)_，這在我看來似乎是一種無條件的人之善。在這個權(quán)力的資源和主張都在持續(xù)擴(kuò)張的危險世紀(jì)，否認(rèn)或輕視這種善是一種令人絕望的理性抽象上的錯誤。不僅如此，這還是一種會自我實(shí)現(xiàn)的錯誤，促使我們放棄反抗惡法以及根據(jù)階級不同而適用的不同程序，在權(quán)力面前放下武器。這就是要扔掉整個與法律作斗爭并在各種法律內(nèi)部進(jìn)行抗?fàn)幍臍v史傳承，只要法律不使人們陷入緊迫的危險，法律的連續(xù)性就不會遭到破壞。

許多主義馬克思者反對全盤接受法治，這不足為奇。有人認(rèn)為，支持對獨(dú)裁統(tǒng)治進(jìn)行限制并不表明主義馬克思者就全面贊同法治。

蘇聯(lián)及其東歐衛(wèi)星國的瓦解，以及其他一些地區(qū)社會主義因素的退潮，這些事實(shí)都沖擊了主義馬克思法律的理論和實(shí)踐。

作為當(dāng)代德國最重要的學(xué)者之一，于爾根·哈貝馬斯（1929——）因其哲學(xué)的獨(dú)創(chuàng)性及敏銳的社會批判而受到人們的廣泛尊敬，盡管對其觀點(diǎn)進(jìn)行解讀并不容易。在哈貝馬斯那些融入了敏銳的文化、政治和經(jīng)濟(jì)分析的諸多洞見中，有一個觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管存在著無情的“工具技術(shù)統(tǒng)治意識”的發(fā)展及隨之而來的“生活世界”的主宰，資本主義國家同樣提供了更多的“交往行為”的良機(jī)。

哈貝馬斯認(rèn)為，資本主義和一個強(qiáng)有力的中央權(quán)力機(jī)構(gòu)結(jié)合到一起就導(dǎo)致了“生活世界”——公共規(guī)范和身份領(lǐng)域——被侵?jǐn)_。原子化和異化（馬克思的陰影）由此產(chǎn)生。因?yàn)椤吧钍澜纭钡拇_立過程取決于溝通和社會連帶關(guān)系，這種侵?jǐn)_就破壞了“生活世界”本身，并減少了集體自決的前景。但哈貝馬斯承認(rèn)，的確存在著關(guān)于事實(shí)、價值和內(nèi)心體驗(yàn)的理性溝通對話的前景。

這和法律有什么關(guān)系？答案很復(fù)雜。既然哈貝馬斯的“交往理性”概念建立在自由、平等的原則上，他采納某種形式的自由主義就并非完全不合情理。在這樣做的過程中，哈貝馬斯區(qū)分了“作為中介的法律”和“作為制度的法律”。前者把法律描述為一組正式的一般性規(guī)則，這些規(guī)則控制著國家和經(jīng)濟(jì)。后者則存在于“生活世界”中，因而以制度的形式體現(xiàn)了其共同的價值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，例如刑法中觸及道德的部分。與“作為中介的法律”不同，“作為制度的法律”要求合法性。事實(shí)上，哈貝馬斯認(rèn)為，在我們這個多元的碎片式社會，這些制度是進(jìn)行規(guī)范性整合的強(qiáng)有力基礎(chǔ)。

哈貝馬斯主張，法律的合法性非常重要地依賴于制定法律的對話過程的有效性。因此，言論自由和其他基本民主權(quán)利對于其“交往行為”理論來說是非常關(guān)鍵的。

哈貝馬斯的觀點(diǎn)引發(fā)了一大堆討論文章。比如，有人批評他對法律作為實(shí)現(xiàn)社會融合的媒介信心過大。還有的評論家則認(rèn)為，哈貝馬斯提出只有那些作為理性對話參與者的相關(guān)人都已贊同的法律規(guī)范才是有效的，這個觀點(diǎn)有些憑空想象；他似乎在鼓吹一種雅典式的民主！

法國極具影響力的思想家米歇爾·?？拢?926——1984）的深奧思想直接和間接地涉及了法律在社會中的作用問題。尤其是福柯的非傳統(tǒng)哲學(xué)（他在后期著作中更喜歡稱其為“譜系學(xué)”）試圖揭示權(quán)力的本質(zhì)和功能。他認(rèn)為，權(quán)力既不同于體力也不同于法律規(guī)制，它也不敵視自由或者真理。相反，他論證了從18世紀(jì)開始，通過諸如工廠、醫(yī)院、學(xué)校和監(jiān)獄等制度布局，人類的肉體如何被一種新的權(quán)力的“微觀物理學(xué)”所支配。

規(guī)訓(xùn)由四種“實(shí)踐”組成，每種實(shí)踐都對受其支配者造成了重要后果。這種控制使受控者產(chǎn)生了一種“個性”，這種個性包含如下四個特征：“單位的”（通過“空間分布的處理”）、“有機(jī)的”（通過行為的“整理”）、“遺傳的”（通過時間的積累）以及“組合的”（通過“力量的組合”）。規(guī)訓(xùn)則“運(yùn)轉(zhuǎn)著四種偉大的技術(shù)”：它制定法則、規(guī)定動作、施加練習(xí)并對“策略”進(jìn)行統(tǒng)籌安排以獲得力量的聯(lián)合。福柯總結(jié)道：

策略是一種創(chuàng)立機(jī)制的藝術(shù)，它確定主體的位置、整理行為并訓(xùn)練才智；在機(jī)制內(nèi)部，各種力量的產(chǎn)物通過適當(dāng)?shù)穆?lián)合而得到增長。策略無疑是規(guī)訓(xùn)性實(shí)踐的最高形式。

這些方法的應(yīng)用使得社會秩序更加具有可控性。此外，規(guī)訓(xùn)性權(quán)力促使我們以逐漸被我們視為是自然的方式來行事。我們由此受到這些“技術(shù)”的控制與操縱：我們變成“聽話的主體”——結(jié)果，資本主義就能發(fā)展繁榮。

?？聦?quán)力的分析導(dǎo)致他質(zhì)疑自由主義思想及其對國家集權(quán)的關(guān)注。實(shí)際上，福柯認(rèn)為，通過對國家集權(quán)的關(guān)注，自由主義事實(shí)上促進(jìn)了這種權(quán)力的控制，雖然自由主義本來試圖削弱這種控制。

在?？碌氖澜缋?，規(guī)訓(xùn)權(quán)力幾乎滲透進(jìn)社會生活的每一個元素，法律因而并沒有任何特殊的優(yōu)先權(quán)。規(guī)訓(xùn)性政府把政策的重點(diǎn)放在對威脅社會秩序之事項(xiàng)的控制上，法律由此成為一種“社會學(xué)的解釋”。形式平等的煙幕背后是作為后現(xiàn)代國家之顯著特點(diǎn)的權(quán)力。

盡管?？碌闹鞔蠖嗔钊瞬话睬译y以理解，他關(guān)于規(guī)訓(xùn)性權(quán)力實(shí)踐的獨(dú)創(chuàng)性研究路徑通過把注意力從法律的制度運(yùn)作轉(zhuǎn)移到法律對作為個體的每個人的影響，闡明了社會控制的灰暗地帶。