誰說“職場不是戰(zhàn)場”？

職場，不只是商場如戰(zhàn)場；

職場，不只是同事之間的競爭；

職場，還是維權(quán)戰(zhàn)斗的持續(xù)與堅(jiān)持。

君欲問，調(diào)休合法與否；

君不見，加班費(fèi)缺證據(jù)；

君不知，年終獎沒著落；

……

只要還在上班，我們的戰(zhàn)斗就還在持續(xù)；

只要還在辦公，我們的維權(quán)就必須堅(jiān)持。

這里，我且不說工資的多少，也不論職位的高低，更不談人際的復(fù)雜……我要說的是，只要我們還在上班，就不能停下勞動維權(quán)的腳步。

只不過，我們很多打工人在面對自己的“敵人”時(shí)放松了警惕！那么，在職期間，我們作為勞動者應(yīng)該在維權(quán)戰(zhàn)斗的炮火聲中注意哪些事項(xiàng)呢？

寫在前面——

第一，此文涉及的事項(xiàng)未必全面，權(quán)當(dāng)拋磚引玉！

第二，部分內(nèi)容為避免累述，此處不予詳述，有興趣的朋友可參考閱讀鏈接文章。

第三，內(nèi)容較多，信息量較大，請酌情安排時(shí)間閱讀，大約2.2萬字。

本文目錄——

一、勞動合同非兒戲，簽訂合同要當(dāng)心

二、加班有竅門，證據(jù)留存好

1.加班的舉證責(zé)任在勞動者身上。

2.如何搜集加班證據(jù)？

3.加班有節(jié)制，違法可拒絕！

4.加班費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)？

5.加班工資有仲裁時(shí)效嗎？

6.其他特殊情形算不算加班？

7.與加班相關(guān)聯(lián)的工傷、人損等侵權(quán)行為。

三、調(diào)休有規(guī)矩，唯有周末行

1.調(diào)休，只針對休息日加班的情況！

2.用人單位拒不給加班費(fèi)也不能調(diào)休，該怎么辦？

四、扣發(fā)工資有規(guī)定，亂取名目是違法

1.扣發(fā)工資合理情形。

2.用人單位在這些名目上扣工資屬于違法行為！

五、違約金不能亂設(shè)，經(jīng)濟(jì)損失不能亂賠

1.關(guān)于違約金，說穿了就兩種情形。

2.因勞動者本人原因給用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失。

六、績效有規(guī)章，計(jì)算有方式

1.績效是什么？

2.到底有沒有績效？

3.年終獎發(fā)放之前離職，有沒有年終獎？

七、年休假探親假婚假，各種假期不能參假

1.產(chǎn)假、探親假、婚喪假等并不能排斥年休假。

2.不能休年休假的情形。

3.是否放棄年休假，權(quán)利在勞動者手上。

八、調(diào)崗有規(guī)則，違法受懲處

九、社保非小事，處處可維權(quán)

1.欠繳、拒繳社保，不屬于法院受案范圍。

2.試用期不是拒繳社保的理由！

3.拒繳、欠繳社保，可以要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金！

4.自愿放棄社保，可否再要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

5.以其他公司代繳社保將會如何認(rèn)定？

6.追繳社保，有沒有時(shí)間限制？

7.勞動者領(lǐng)取的社保補(bǔ)貼，是否返還？

8.人事主管對未依法繳納社保產(chǎn)生的滯納金可能承擔(dān)賠償責(zé)任。

9.用人單位未依法繳納社保，還可能存在其他賠償責(zé)任。

/////正文如下\\\\\

一、勞動合同非兒戲，簽訂合同要當(dāng)心

關(guān)于勞動合同的問題，我們已經(jīng)在“律師說職場（一）”里面談及到一些。

參考閱讀（一）：《律師說職場（一）：當(dāng)你坐上面試席位，就意味著勞動維權(quán)的戰(zhàn)斗打響了第一槍！》

這里需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，在用工過程中，用人單位一旦發(fā)現(xiàn)員工有勞動維權(quán)、搜集證據(jù)的跡象，他們可能也會想方設(shè)法地補(bǔ)足自身的不足，彌補(bǔ)證據(jù)。比如，代簽、補(bǔ)簽、倒簽勞動合同。同時(shí)，代簽、補(bǔ)簽、倒簽勞動合同的理由很容易讓勞動者上當(dāng)受騙。人事可能會對勞動者說，“我們補(bǔ)簽一個(gè)勞動合同，主要是為了為你補(bǔ)繳社?！鳖愃频脑?，勞動者聽起來是不是很舒服，這個(gè)用人單位還多慈善，居然肯為勞動者考慮？實(shí)際上并非如此，用人單位很多時(shí)候只是為了補(bǔ)全證據(jù)，防止勞動者因?yàn)殡p倍工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金之類的申請勞動仲裁。因此，勞動者一定要注意，入職時(shí)候不簽勞動合同，上班三五個(gè)月甚至一年之后才想起再代簽、補(bǔ)簽、倒簽，那就需要謹(jǐn)慎了。

至于代簽、補(bǔ)簽、倒簽勞動合同的區(qū)別、利弊。可以參考下面這篇內(nèi)容。

參考閱讀（二）：代簽、補(bǔ)簽、倒簽，勞動合同是否有效？

二、加班有竅門，證據(jù)留存好

如果說，用人單位違法用工是典型，那么強(qiáng)制加班、拒絕加班可能是違法用工企業(yè)的一個(gè)通病。否則，就沒有996、007之類的說法了。

目前，鑒于經(jīng)濟(jì)形勢比較嚴(yán)峻，尤其是近幾年新冠疫情的影響，很多中小型企業(yè)瀕臨破產(chǎn)、倒閉。因此，對于勞動者維權(quán)加班費(fèi)的問題，很多地區(qū)的司法部門把關(guān)都比較嚴(yán)格。過去，勞動者只要有一些證據(jù)能夠證明自己加班，主張的加班費(fèi)在很大程度上就能夠得以支持?，F(xiàn)在，仲裁委或法院對加班的證據(jù)要求相對較為嚴(yán)格了。更不用說，諸如“南山必勝客”之類的情形。

比如，TX前員工因“每天在崗不足8小時(shí)”被辭退，反訴加班費(fèi)等 500 余萬兩度敗訴一事，業(yè)內(nèi)很多同行都保留一個(gè)疑惑——關(guān)于違法辭退的理由，法院認(rèn)定有失公允。

法院根據(jù)TX僅提供10點(diǎn)到18點(diǎn)的工位監(jiān)控視頻，作出勞動者上班不足8小時(shí)的認(rèn)定實(shí)為不妥。不妥的原因就在于，勞動合同確實(shí)約定，“3.2如勞動合同中約定標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的，各部門可依據(jù)工作崗位需要彈性安排上下班時(shí)間，確保每天工作時(shí)間為八小時(shí)，具體由管理者負(fù)責(zé)監(jiān)督執(zhí)行?！蹦敲?，彈性上下班，就應(yīng)該是24小時(shí)之內(nèi)有八小時(shí)上班時(shí)間即可。既然法院認(rèn)定TX公司拿出的10點(diǎn)到18點(diǎn)的監(jiān)控視頻，為什么不要求公司拿出10點(diǎn)以前、18點(diǎn)之后的監(jiān)控視頻？而直接以10點(diǎn)到18點(diǎn)的監(jiān)控視頻做出對勞動者不利的判斷？最終，法院認(rèn)定公司屬于合法解除。

參考閱讀（三）：TX前員工另案再維權(quán)，起訴追討1300萬元加班費(fèi)、工資差額等，法院終審認(rèn)定獲賠9萬元？

1.加班的舉證責(zé)任在勞動者身上。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十二條規(guī)定，“勞動者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果?！保ㄔ蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條，已廢止）

因此，主張加班的舉證責(zé)任在勞動者身上。

這個(gè)問題，不管是大廠還是小企業(yè)，對勞動者來說，都是一根難啃的骨頭。且不說考勤記錄都掌握在企業(yè)手中，也不說企業(yè)規(guī)避加班考勤的問題，就即便是勞動者切切實(shí)實(shí)地加班了，讓勞動者舉證這個(gè)事情，就夠勞動者喝一壺的。怎么舉證？

可能有的人會說，這明顯不符合實(shí)際，畢竟考勤記錄基本上都掌握在企業(yè)手中，勞動者哪里會去刻意保存加班證據(jù)？對，也不對。對的是，確實(shí)存在一些勞動者不便留存證據(jù)的情況。比如，考勤記錄明明在用人單位手上，卻偏偏要勞動者拿出什么時(shí)間加班，加班了多久的證據(jù)。有的證據(jù)勞動者根本就拿不到，但用人單位卻只提供部分證據(jù)，或者對用人單位一方有利的證據(jù)。不對的是，一般情況下，加班都是要求勞動者有加班的證據(jù)，除非“勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)”。說到底，舉證責(zé)任還是落在勞動者頭上。

2.如何搜集加班證據(jù)？

既然是勞動者應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任，勞動者就必須自己提供一些證據(jù)證明加班。就以考勤為例，不只是考勤記錄才是證明加班的唯一證據(jù)。比如，加班所做的工作內(nèi)容、工作郵件傳遞等也可以證明。

關(guān)于加班問題，很多人都有一個(gè)問題：勞動者如何搜集加班證據(jù)，有沒有什么捷徑？這一點(diǎn)我個(gè)人認(rèn)為沒有捷徑，只能每天搜集證據(jù)！因?yàn)槲覀冊谥俨?、起訴的過程中，都是按照一天一天的加班時(shí)間累加起來，得到總的加班時(shí)間。你不能說，今天加班了，明天就一定加班；你也不能說，今天有證據(jù)證明加班了，又用今天的加班證據(jù)去證明昨天也加班了。所以，加班證據(jù)的搜集，沒有什么特別更好的辦法。

勞動者每天加班時(shí)間的多少，最好有一個(gè)紙質(zhì)上的記錄，比如考勤表之類的，而且有領(lǐng)導(dǎo)的簽字那種；如果釘釘之類的考勤，那就把自己考勤上下班時(shí)間給截圖保存。記?。好刻旒影鄷r(shí)間都要有證據(jù)，包括加班多少時(shí)間。

勞動者可以在每次加班的起點(diǎn)、中點(diǎn)、終點(diǎn)設(shè)置時(shí)間、地點(diǎn)水印照個(gè)相、錄個(gè)視頻，并保存上班工作內(nèi)容的記錄，為防止丟失，可以在微信朋友圈發(fā)一下，一是表示生活不易、工作不易的感慨，二是感謝用人單位的認(rèn)可，還能夠有加班的機(jī)會。如果領(lǐng)導(dǎo)能夠點(diǎn)贊，那就完美了！這就是我經(jīng)常給當(dāng)事人說的一句玩笑話，“有事無事，加班發(fā)個(gè)朋友圈”。哪天要求加班工資了，這個(gè)朋友圈的內(nèi)容就可能成為加班的證據(jù)。

如前所稱，只能通過加班所做的工作內(nèi)容、工作郵件傳遞等，自己的錄音、錄像，有照相時(shí)間的照片等，領(lǐng)導(dǎo)臨近下班時(shí)間的分派任務(wù)等證據(jù)，用最笨的記錄辦法爭取最真實(shí)的加班事實(shí)、加班工資。

當(dāng)然，前提是用人單位沒有證據(jù)證明已經(jīng)給勞動者加班費(fèi)了。如果有證據(jù)表明勞動者已經(jīng)領(lǐng)取了加班費(fèi)，而且是足額領(lǐng)取，就有點(diǎn)麻煩。比如，工資條上明確寫明“加班工資”一項(xiàng)，而且金額還較大（比加班工資計(jì)算出來的金額還多）。

另外，加班是否需要領(lǐng)導(dǎo)審批也是一個(gè)關(guān)鍵性問題。比如，加班是否申請，是否領(lǐng)導(dǎo)簽字？如果沒有規(guī)定，那可以如前所述保留相關(guān)證據(jù)，證明自己加班的事實(shí)。否則，再怎么證明都沒有多大的效果，因?yàn)橛萌藛挝桓揪蜎]有安排勞動者加班。同時(shí)，即使用加班審核這一制度，但如果在實(shí)際工作中，并沒有嚴(yán)格按照制度進(jìn)行審核，甚至根本就不用審核。這個(gè)時(shí)候，在勞動者證明有加班的情況下，用人單位仍然需要支付加班費(fèi)。

參考閱讀（四）：用人單位未按規(guī)章制度履行加班審批手續(xù)，能否認(rèn)定勞動者加班事實(shí)

參考閱讀（五）：加班與加點(diǎn)、加班與值班，你分清了嗎？

參考閱讀（六）：雙休日出差算不算加班？主動加班有沒有加班費(fèi)？

參考閱讀（七）：處理加班費(fèi)爭議，如何分配舉證責(zé)任

另外一個(gè)問題值得大家注意，任何官司舉證，都必須要原件或原始載體。原件很容易理解，比如借條不能是復(fù)印件，再比如勞動合同應(yīng)該是簽字蓋章或簽字按手印這種。原始載體，就是錄音、錄像、電郵、微信聊天等必須是最原始的，手機(jī)或電腦或網(wǎng)頁上存儲起的。比如，錄音如果被剪輯，或者說由手機(jī)復(fù)制到U盤但錄音原始設(shè)備（手機(jī)、錄音筆）等上面卻沒有了，那么這個(gè)證據(jù)就存在瑕疵，甚至可能證據(jù)中“三性”的“真實(shí)性”就不被認(rèn)可。原因很簡單，大家看過諜戰(zhàn)劇就知道，兩個(gè)錄音帶子剪接一下，可能就變成另外一個(gè)意思，而不是其本人真正表達(dá)的意思。何況現(xiàn)在是高科技時(shí)代，P圖、剪輯錄音（錄像）等都是小兒科。

3.加班有節(jié)制，違法可拒絕！

近年來，超時(shí)加班現(xiàn)象日益凸顯，甚至出現(xiàn)個(gè)別勞動者因?yàn)槌瑫r(shí)加班而猝死情形。因此，針對加班不合法規(guī)定及行為，勞動者應(yīng)該敢于維權(quán)。

比如，勞動者可以拒絕違法超時(shí)加班的安排。《中華人民共和國勞動法》第四十一條規(guī)定：“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時(shí)間，一般每日不得超過一小時(shí)；因特殊原因需要延長工作時(shí)間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時(shí)間每日不得超過三小時(shí)，但是每月不得超過三十六小時(shí)?！钡谒氖龡l規(guī)定：“用人單位不得違反本法規(guī)定延長勞動者的工作時(shí)間?！薄吨腥A人民共和國勞動合同法》第二十六條規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效：……（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的?！币虼?，為確保勞動者休息權(quán)的實(shí)現(xiàn)，我國法律對延長工作時(shí)間的上限予以明確規(guī)定。如果用人單位制定的勞動合同、加班制度、規(guī)章制度等文件內(nèi)容違反法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，那么相應(yīng)的加班條款應(yīng)認(rèn)定為無效。

同時(shí)，《中華人民共和國勞動法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。”法律在支持用人單位依法行使管理職權(quán)的同時(shí)，也明確其必須履行保障勞動者權(quán)利的義務(wù)。用人單位的規(guī)章制度以及相應(yīng)工作安排必須符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，否則既要承擔(dān)違法后果，也不利于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系、促進(jìn)自身健康發(fā)展。

參考閱讀（八）：勞動者拒絕違法超時(shí)加班安排，用人單位能否解除勞動合同

參考閱讀（九）：用人單位未與勞動者協(xié)商一致增加工作任務(wù)，勞動者是否有權(quán)拒絕

再比如，支付加班費(fèi)是用人單位的法定責(zé)任，不能以“放棄加班費(fèi)”等相關(guān)約定為由免除。《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效：……（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第三十五條規(guī)定：“勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報(bào)酬、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等達(dá)成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形，當(dāng)事人請求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持。”加班費(fèi)是勞動者延長工作時(shí)間的工資報(bào)酬，《中華人民共和國勞動法》第四十四條、《中華人民共和國勞動合同法》第三十一條明確規(guī)定了用人單位支付勞動者加班費(fèi)的責(zé)任。約定放棄加班費(fèi)的協(xié)議免除了用人單位的法定責(zé)任、排除了勞動者權(quán)利，顯失公平，應(yīng)認(rèn)定無效。

參考閱讀（十）：勞動者與用人單位訂立放棄加班費(fèi)協(xié)議，能否主張加班費(fèi)

參考閱讀（十一）：用人單位以規(guī)章制度形式否認(rèn)勞動者加班事實(shí)是否有效

參考閱讀（十二）：勞動者在離職文件上簽字確認(rèn)加班費(fèi)已結(jié)清，是否有權(quán)請求支付欠付的加班費(fèi)

當(dāng)然，合理、合法性加班，員工亦不能拒絕。《中華人民共和國勞動法》第四十二條規(guī)定，“有下列情形之一的，延長工作時(shí)間不受本法第四十一條規(guī)定的限制：（一）發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財(cái)產(chǎn)安全，需要緊急處理的；（二）生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時(shí)搶修的；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！睋Q言之，在用人單位任務(wù)緊急的情況下，可以安排員工加班并安排倒休或者支付加班勞動報(bào)酬，符合法律及勞動合同約定。

參考閱讀（十三）：員工拒絕加班？這次法院幫不了你！

4.加班費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)？

注意，搜集的加班證據(jù)除了加班時(shí)長、加班日期等基本證明加班情況的事實(shí)以外，還應(yīng)該搜集加班費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)與計(jì)算方式。

《工資支付暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定，“用人單位在勞動者完成勞動定額或規(guī)定的工作任務(wù)后，根據(jù)實(shí)際需要安排勞動者在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外工作的，應(yīng)按以下標(biāo)準(zhǔn)支付工資：（一）用人單位依法安排勞動者在日法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外延長工作時(shí)間的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)的150%支付勞動者工資；（二）用人單位依法安排勞動者在休息日工作，而又不能安排補(bǔ)休的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)的200%支付勞動者工資；（三）用人單位依法安排勞動者在法定休假節(jié)日工作的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)的300%支付勞動者工資。實(shí)行計(jì)件工資的勞動者，在完成計(jì)件定額任務(wù)后，由用人單位安排延長工作時(shí)間的，應(yīng)根據(jù)上述規(guī)定的原則，分別按照不低于其本人法定工作時(shí)間計(jì)件單價(jià)的150%、200%、300%支付其工資。經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的，其綜合計(jì)算工作時(shí)間超過法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間的部分，應(yīng)視為延長工作時(shí)間，并應(yīng)按本規(guī)定支付勞動者延長工作時(shí)間的工資。實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制度的勞動者，不執(zhí)行上述規(guī)定。”也就是說，這里規(guī)定了不同情形。

第一，在勞動者完成勞動定額或規(guī)定的工作任務(wù)后，根據(jù)實(shí)際需要安排勞動者在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外工作的，根據(jù)周內(nèi)加班、周末加班、節(jié)假日加班，分別按照150%、200%、300%的標(biāo)準(zhǔn)支付工資；

第二，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的，其綜合計(jì)算工作時(shí)間超過法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間的部分，應(yīng)視為延長工作時(shí)間，并應(yīng)按本規(guī)定支付勞動者延長工作時(shí)間的工資。

第三，實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制度的勞動者，沒有加班費(fèi)的說法。

這里，可能存在的問題有：

第一，不支付加班費(fèi)；

第二，支付部分加班費(fèi)；包括加班費(fèi)的時(shí)長“缺斤少兩”、加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)低于法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)、試用期的加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)按照轉(zhuǎn)正期工資的80%計(jì)算等。

第三，綜合工作制或不定時(shí)工作制并沒有經(jīng)過勞動行政部門批準(zhǔn)。

一句話，就是不依法及時(shí)足額地支付加班費(fèi)。

參考閱讀（十四）：用人單位與勞動者約定實(shí)行包薪制，是否需要依法支付加班費(fèi)

參考閱讀（十五）：試用期加班工資，以轉(zhuǎn)正期工資為計(jì)算基數(shù)

5.加班工資有仲裁時(shí)效嗎？

時(shí)效是指權(quán)利人不行使權(quán)利的事實(shí)狀態(tài)持續(xù)經(jīng)過法定期間，其權(quán)利即發(fā)生效力減損的制度。作為權(quán)利行使尤其是救濟(jì)權(quán)行使期間的一種，時(shí)效既與當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利密切相關(guān)，又與當(dāng)事人通過相應(yīng)的程序救濟(jì)其權(quán)益密不可分。

根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條之規(guī)定，“中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議，適用本法：……（四）因工作時(shí)間、休息休假、社會保險(xiǎn)、福利、培訓(xùn)以及勞動保護(hù)發(fā)生的爭議；（五）因勞動報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等發(fā)生的爭議；……”由該規(guī)定可知，因工作時(shí)間、休息休假發(fā)生的爭議與因勞動報(bào)酬發(fā)生的爭議是兩種不同爭議類型。而依據(jù)《中華人民共和國勞動法》規(guī)定，加班費(fèi)被規(guī)定在該法第四章“工作時(shí)間和休息休假”中。換言之，加班費(fèi)是勞動者休息權(quán)利受影響而可主張的補(bǔ)償，此與勞動者基于正常工作時(shí)間提供腦力或體力勞動后支付的勞動報(bào)酬不屬于同種性質(zhì)的費(fèi)用。因此，從體系解釋角度，對于加班費(fèi)應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款關(guān)于仲裁的時(shí)效期間為一年的規(guī)定，而不適用該條第四款關(guān)于特殊仲裁時(shí)效的規(guī)定。

歸結(jié)起來，加班費(fèi)的仲裁時(shí)效一般為一年。不過，這個(gè)問題在部分地區(qū)的司法實(shí)踐中可能存在差異。

參考閱讀（十六）：加班費(fèi)的仲裁時(shí)效應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定

參考閱讀（十七）：加班費(fèi)是否應(yīng)適用仲裁時(shí)效期間為一年的規(guī)定？

6.其他特殊情形算不算加班？

比如，女職工哺乳時(shí)間算加班嗎？《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》第九條規(guī)定，“有不滿1周歲嬰兒的女職工，其所在單位應(yīng)當(dāng)在每班勞動時(shí)間內(nèi)給予其兩次哺乳（含人工喂養(yǎng)）時(shí)間，每次30分鐘。多胞胎生育的，每多哺乳一個(gè)嬰兒，每次哺乳時(shí)間增加30分鐘。女職工每班勞動時(shí)間內(nèi)的兩次哺乳時(shí)間，可以合并使用。哺乳時(shí)間和在本單位內(nèi)哺乳往返途中的時(shí)間，算作勞動時(shí)間。”那么，因用人單位未額外安排處于哺乳期內(nèi)的勞動者的哺乳時(shí)間，勞動者可否主張加班費(fèi)或補(bǔ)貼？對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)行法律法規(guī)并未明確規(guī)定員工未休哺乳假可以以工資方式進(jìn)行補(bǔ)償，故勞動者主張支付哺乳假工資是請求，法院不予支持。

參考閱讀（十八）：未安排哺乳時(shí)間算加班嗎？能否主張加班費(fèi)、補(bǔ)貼等？

又比如，保安值班算加班嗎？主張其在用人單位上班時(shí)每班次工作24小時(shí)，每月10班，合計(jì)工作時(shí)長240小時(shí)，每月延長工作時(shí)間73小時(shí)。對此，用人單位是否支付延時(shí)加班工資？保安周某值班，是否支付加班工資？這里，就需要考慮前面提到的加班與值班的問題。

加班是指用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后，安排勞動者在法定工作時(shí)間以外工作。而值班則是用人單位因安全、消防、行政等需要，安排勞動者從事的與本職工作無關(guān)的工作或者雖與本職工作相關(guān)，但當(dāng)值期間允許休息的工作。兩者的區(qū)別主要看勞動者在當(dāng)值期間能否休息。同時(shí)，關(guān)于門衛(wèi)夜班期間的待遇問題，到底是加班還是值班，在執(zhí)法實(shí)踐中往往引發(fā)較大爭議。

通常認(rèn)為，值班期間勞動者并不直接從事勞動，亦不存在工作任務(wù)，其仍然處于休息之中，因此值班并不能直接等同于加班，不應(yīng)由用人單位支付加班費(fèi)。只不過，我國現(xiàn)行的勞動法、勞動合同法及相關(guān)的行政法規(guī)中均未對值班費(fèi)、值班津貼作出明確規(guī)定，一般情況下由單位內(nèi)部規(guī)章制度予以規(guī)范。

正是由于值班不等同與加班，故建議用人單位應(yīng)在簽訂合同時(shí)，與勞動者進(jìn)行充分協(xié)商溝通，并通過書面勞動合同方式，明確約定夜班期間的工資待遇問題，用人單位和勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)，以減少后續(xù)爭議糾紛。

參考閱讀（十九）：門衛(wèi)每月在崗240小時(shí)，需要支付加班工資嗎？

參考閱讀（二十）：周末值班算不算加班？答案來了

7.與加班相關(guān)聯(lián)的工傷、人損等侵權(quán)行為。

比如，在家（或宿舍）加班時(shí)死亡，到底算不算工傷？《工傷保險(xiǎn)條例》第十五條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，職工在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的，視同工傷。該項(xiàng)規(guī)定視同工傷包括兩種情形：一是在工作時(shí)間、工作崗位上，突發(fā)疾病死亡；二是在工作時(shí)間、工作崗位上，突發(fā)疾病，48小時(shí)內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡。未經(jīng)搶救死亡，可能存在兩種情形：一是突發(fā)疾病，來不及搶救即已經(jīng)死亡；二是發(fā)病時(shí)，沒有其他人員在場，喪失搶救機(jī)會死亡。無論是經(jīng)搶救無效死亡，還是未經(jīng)搶救死亡，視為工傷的關(guān)鍵都在于，必須是在“工作時(shí)間和工作崗位”上突發(fā)疾病死亡。通常理解，“工作時(shí)間和工作崗位”應(yīng)當(dāng)是指單位規(guī)定的上班時(shí)間和上班地點(diǎn)。同時(shí)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，職工為了單位的利益，在家加班工作期間，也應(yīng)當(dāng)屬于“工作時(shí)間和工作崗位”。主要理由是：

第一，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第一條規(guī)定，制定和實(shí)施該條例的目的在于對“因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”。因此，理解“工作時(shí)間和工作崗位”，首先應(yīng)當(dāng)要看職工是否為了單位的利益從事本職工作。在單位規(guī)定的工作時(shí)間和地點(diǎn)突發(fā)疾病死亡視為工傷，為了單位的利益，將工作帶回家，占用個(gè)人時(shí)間繼續(xù)工作，期間突發(fā)疾病死亡，其權(quán)利更應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，只有這樣理解，才符合傾斜保護(hù)職工權(quán)利的工傷認(rèn)定立法目的。

第二，《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（一）、（二）、（三）項(xiàng)認(rèn)定工傷時(shí)的法定條件是“工作時(shí)間和工作場所”，而第十五條視為工傷時(shí)使用的是“工作時(shí)間和工作崗位”，相對于“工作場所”而言，“工作崗位”強(qiáng)調(diào)更多的不是工作的處所和位置，而是崗位職責(zé)、工作任務(wù)。職工在家加班工作，就是為了完成崗位職責(zé)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)屬于第十五條規(guī)定的“工作時(shí)間和工作崗位”。

第三，視為工傷是法律規(guī)范對工傷認(rèn)定的擴(kuò)大保護(hù)，的確不宜將其范圍再進(jìn)一步做擴(kuò)大理解。但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，第十五條將“工作場所”替換為“工作崗位”，本身就是法律規(guī)范對工作地點(diǎn)范圍的進(jìn)一步拓展，將“工作崗位”理解為包括在家加班工作，是對法律條文正常理解，不是擴(kuò)大解釋。

參考閱讀（二十一）：老師在家加班批改作業(yè)時(shí)死亡，屬于工傷？

參考閱讀（二十二）：員工在宿舍加班時(shí)突發(fā)疾病死亡是否屬于工傷？

再比如，勞動者超時(shí)加班回家猝死，家屬在不能認(rèn)定工傷或工亡之下是否可以要求用人單位賠償？勞動者超時(shí)加班后，在回家途中或家中猝死，雖不能認(rèn)定其為工傷或工亡，但在用人單位超時(shí)安排加班的侵權(quán)行為與勞動者猝死之間因果關(guān)系不能排除，引發(fā)猝死的原因亦與勞動者個(gè)人身體素質(zhì)、身心調(diào)整等多重因素有關(guān)，具有多因一果性和一定的偶然性，因果關(guān)系參與度無法查明確定的情況下，根據(jù)證明責(zé)任分配規(guī)則和公平合理原則，用人單位應(yīng)該對勞動者死亡造成的損失承擔(dān)部分賠償責(zé)任。

參考閱讀（二十三）：員工超時(shí)加班回家猝死，家屬在不能認(rèn)定工傷或工亡之下是否可以要求公司賠償？

參考閱讀（二十四）：網(wǎng)傳22歲女孩加班猝死，公司是否需要承擔(dān)賠償責(zé)任？

同時(shí)，對于超時(shí)加班發(fā)生工傷的，用工單位、勞務(wù)派遣單位均應(yīng)該承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

參考閱讀（二十五）：勞動者超時(shí)加班發(fā)生工傷，用工單位、勞務(wù)派遣單位是否承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

三、調(diào)休有規(guī)矩，唯有周末行

1.調(diào)休，只針對休息日加班的情況！

《中華人民共和國勞動法》第四十四條規(guī)定，“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬：（一）安排勞動者延長工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬；（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬?！币虼?，調(diào)休只針對休息日加班的情形。對于周內(nèi)安排延長工作時(shí)間、法定休假日安排勞動者工作的，支付150%或300%的工資報(bào)酬。

注意，休息日加班之后是否安排補(bǔ)休，決定權(quán)在用人單位。《中華人民共和國勞動法》第四十四條規(guī)定，休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬。另外，勞動部《關(guān)于職工工作時(shí)間有關(guān)問題的復(fù)函》的規(guī)定，休息日安排勞動者加班工作的，應(yīng)首先安排補(bǔ)休，不能補(bǔ)休時(shí)，則應(yīng)支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬。可見，休息日加班后，是否安排補(bǔ)休，決定權(quán)在企業(yè)。優(yōu)先安排補(bǔ)休，也是用人單位的法定義務(wù)，其目的是充分保護(hù)勞動者的休息權(quán)。同時(shí)，補(bǔ)休時(shí)間應(yīng)等同于加班時(shí)間。如果用人單位安排了補(bǔ)休，但員工不愿意補(bǔ)休，用人單位是不用支付加班費(fèi)的。

《勞動部關(guān)于職工工作時(shí)間有關(guān)問題的復(fù)函》（勞部發(fā)[1997]271號）規(guī)定，“四、休息日或法定休假日加班，用人單位可否不支付加班費(fèi)而給予補(bǔ)休？補(bǔ)休的標(biāo)準(zhǔn)如何確定？依據(jù)《勞動法》第四十四條規(guī)定，休息日安排勞動者加班工作的，應(yīng)首先安排補(bǔ)休，不能補(bǔ)休時(shí)，則應(yīng)支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬。補(bǔ)休時(shí)間應(yīng)等同于加班時(shí)間。法定休假日安排勞動者加班工作的，應(yīng)另外支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬，一般不安排補(bǔ)休?！?/span>

我曾經(jīng)指導(dǎo)（不是委托代理）的一個(gè)案例（2021）川01民終11162號——（圖片：休息日加班不調(diào)休）

因此，員工應(yīng)遵守用人單位關(guān)于休息日調(diào)休的安排。

同時(shí)，法律并未規(guī)定此種情況下，用人單位擁有像休息日加班一樣的“安排調(diào)休或支付加班工資”的選擇權(quán)。實(shí)踐中，很多用人單位通過勞動合同或規(guī)章制度等形式，與勞動者達(dá)成一致，規(guī)定對工作日延長工作的時(shí)間統(tǒng)一安排調(diào)休。

參考閱讀（二十六）：如何理解調(diào)休？加班工資又該如何計(jì)算？

2.用人單位拒不給加班費(fèi)也不能調(diào)休，該怎么辦？

公司讓員工加班，不給加班費(fèi)也不能調(diào)休？不管是周末，還是周內(nèi)下班時(shí)間，以項(xiàng)目趕進(jìn)度、工作需要等為理由，要求員工加班且不支付加班工資、不調(diào)休。對于弱勢的員工而言，究竟該如何保障自己的權(quán)益？

參考閱讀（二十七）：公司讓員工加班，不給加班費(fèi)也不能調(diào)休，該怎么辦？

四、扣發(fā)工資有規(guī)定，亂取名目是違法

1.扣發(fā)工資合理情形。

《中華人民共和國民法典》第一千一百九十一條規(guī)定，“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/span>

《中華人民共和國勞動合同法》第九十條規(guī)定，“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/span>

《工資支付暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定，“因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)濟(jì)損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當(dāng)月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，則按最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付?！?/span>

因此，一般情況下，扣工資只存在兩種情形：一是因勞動者本人原因（比如故意或重大過失）給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的（包括勞動者違反勞動合同法規(guī)定解除勞動合同給用人單位造成損失的情形），用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失；二是違反競業(yè)限制或保密協(xié)議而產(chǎn)生的違約金。

2.用人單位在這些名目上扣工資屬于違法行為！

實(shí)踐中，用人單位會變相地扣發(fā)工資，并通過員工手冊、規(guī)章制度，甚至勞動合同等將其“合法化”。實(shí)際上，以下扣工資方式都屬于違法情形。

第一，上班遲到扣發(fā)工資（罰款），違法！

遲到、早退如何罰款的規(guī)定，可以說是明目張膽地對遲到、早退罰款。但是，這種做法明顯是違法的。其一，一般的用人單位沒有罰款的權(quán)利；其二，一般的遲到、早退不會給企業(yè)帶來直接的經(jīng)濟(jì)損失。

用人單位會想，沒有約束條件，企業(yè)管理不是亂套了嗎？不，“罰”可以，但有一個(gè)“度”。比如，一個(gè)小時(shí)的工資是25元，那么遲到或早退一個(gè)小時(shí)，就扣25元。除此以外，用人單位其他扣工資的方法，都是屬于違法。

所以，因?yàn)檫t到、早退而進(jìn)行罰款，不管是扣半天還是扣一天的工資，都是不符合法律規(guī)定的。

第二，請假翻倍扣工資，違法！

有的用人單位，如果勞動者請假，不管三七二十一，扣兩倍工資，甚至三倍工資。不得行！勞動者如果請事假，請幾天就扣幾天，這無可厚非。畢竟，勞動者沒有為用人單位提供勞動。但是，為了懲罰而罰，請一天扣兩倍、三倍工資，實(shí)在是有點(diǎn)不合常理。

第三，孕期職工產(chǎn)假扣工資，違法！

根據(jù)《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第六條規(guī)定，懷孕女職工在勞動時(shí)間內(nèi)進(jìn)行產(chǎn)前檢查，所需時(shí)間計(jì)入勞動時(shí)間。因此，以產(chǎn)檢請假，不得克扣工資。

當(dāng)然，這里需要做一個(gè)區(qū)分。產(chǎn)檢不等于病假、事假、曠工。也就是說，男性職工請假陪老婆去產(chǎn)檢，用人單位可以扣工資；但女職工請假去產(chǎn)檢，用人單位不能扣工資。

第四，工作績效不達(dá)標(biāo)扣工資，違法！

工資是用人單位使用勞動者的勞動力所必須支付的報(bào)酬。換句話說，用人單位即使經(jīng)營虧損甚至破產(chǎn)，也必須支付勞動者的工資。所以，用人單位以員工未達(dá)標(biāo)克扣工資也是違法的。

第五，員工辭職扣工資，違法！

因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失，必需從工資中扣除賠償費(fèi)的，扣除部分不得超過員工當(dāng)月實(shí)得工資20%，且扣除后的工資部分不得低于本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)。否則，屬違法行為！

第六，試用期工資低于最低工資，違法！

最低工資是指勞動者在法定工作時(shí)間內(nèi)提供了正常勞動的前提下，其所在企業(yè)應(yīng)支付的最低勞動報(bào)酬。試用期內(nèi)職工的工資標(biāo)準(zhǔn)可以由用人單位自行確定，但是卻不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

第七，自動離職公司扣掉一個(gè)月工資，違法！

勞動者自動離職，用人單位克扣勞動者一個(gè)月的工資是違法的，如果因?yàn)閯趧诱叩碾x職給用人單位造成一定損失的，用人單位是可以要求勞動者進(jìn)行一定賠償?shù)模珜倭硗庖粋€(gè)法律關(guān)系，不能混為一談。

參考閱讀（二十八）：用人單位要扣工資，合法嗎？

參考閱讀（二十九）：公司這些扣工資的行為都是違法的！

第八，會計(jì)的計(jì)算方式導(dǎo)致工資少發(fā)，違法！

按照法律規(guī)定，實(shí)行月薪制的，勞動者請事假單位可以扣除該日工資。正常的計(jì)算扣發(fā)工資的方法應(yīng)該是：基本工資÷21.75×請假天數(shù)，但在會計(jì)計(jì)算的過程中，扣發(fā)工資的金額很可能出現(xiàn)三種情況。情形一：總收入÷21.75×請假天數(shù)；情形二：基本工資÷20.83×請假天數(shù)；情形三：總收入÷20.83×請假天數(shù)。這里的“總收入”可能包括提成工資、加班費(fèi)等。

參考閱讀（三十）：公司因扣發(fā)工資而敗訴的情況不少，但這種情況敗訴卻少見！

五、違約金不能亂設(shè)，經(jīng)濟(jì)損失不能亂賠

前面已經(jīng)提到了違約金、經(jīng)濟(jì)損失的問題，這里再單獨(dú)做一個(gè)強(qiáng)調(diào)。

如前所稱，一般情況下，用人單位不得隨意設(shè)置扣款、罰款，甚至“樂捐”等變相扣款、罰款的規(guī)定或約定。但是，在特殊行業(yè)、特殊職務(wù)、特殊工種的情況下，用人單位還是可以與勞動者約定，由勞動者承擔(dān)違約金或經(jīng)濟(jì)損失的情況。

1.關(guān)于違約金，說穿了就兩種情形。

一是約定服務(wù)期，勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金；二是約定保密義務(wù)和競業(yè)限制，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。當(dāng)然，不管是服務(wù)期還是保密義務(wù)、競業(yè)限制，設(shè)置違約金還是有一定的前提，而不是說用人單位隨意設(shè)置，想設(shè)置就設(shè)置。

其中，《中華人民共和國勞動合同法》第二十二條規(guī)定，“用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報(bào)酬?！钡诙龡l規(guī)定，“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?/span>

第一，用人單位為勞動者提供了專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行了專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，方可與該勞動者訂立約定服務(wù)期的協(xié)議。

這里不僅對培訓(xùn)有一定的要求，還要有專門的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)或老師，并出具培訓(xùn)費(fèi)有關(guān)的發(fā)票等。以培訓(xùn)為例，不是說主管給下屬講幾句“工作要求”就是培訓(xùn)，也不是說員工坐在位置看看幾天《員工手冊》之類的文件就自學(xué)成才，而是要有一個(gè)名副其實(shí)、符合法律規(guī)定的培訓(xùn)。一是培訓(xùn)形式需要一定的儀式感。換句話說，所謂的“績效輔導(dǎo)”“自學(xué)”“面談與溝通”“繼續(xù)從事本職工作機(jī)會”“工作例會”等都不是培訓(xùn)形式。二是培訓(xùn)對象要有針對性。比如，全體員工參與的培訓(xùn)，或者新員工培訓(xùn)，或者日常業(yè)務(wù)培訓(xùn)等，不能視為專項(xiàng)培訓(xùn)。三是培訓(xùn)內(nèi)容要有關(guān)聯(lián)性性。培訓(xùn)的核心內(nèi)容應(yīng)該是針對員工專業(yè)技術(shù)方面進(jìn)行培訓(xùn)，如果培訓(xùn)內(nèi)容與專業(yè)技術(shù)方面不關(guān)聯(lián)，也容易被法院否決。四是培訓(xùn)時(shí)間要有合理性。即便滿足了培訓(xùn)形式、內(nèi)容等方面的要求，用人單位也要注意培訓(xùn)時(shí)間的合理性，過短的培訓(xùn)時(shí)間容易被法院認(rèn)為沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)性上的培訓(xùn)。總之，“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”是約定服務(wù)期的基礎(chǔ)，一旦確實(shí)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)這個(gè)前提，服務(wù)期就是一句空話。（專項(xiàng)培訓(xùn)，與“不能勝任工作”的培訓(xùn)有相似之處）

參考閱讀（三十一）：“不能勝任工作”，用人單位就可以解除勞動合同嗎？

第二，競業(yè)限制有一個(gè)范圍和期限的要求。

一是競業(yè)限制人員僅限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員；二是地域和期限的約定也應(yīng)該符合相關(guān)的法律法規(guī)，尤其是期限不得超過兩年的規(guī)定；三是在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位還需要向競業(yè)限制人員支付補(bǔ)償金。

其中，《中華人民共和國勞動合同法》第二十四條規(guī)定，“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。”

2.因勞動者本人原因給用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失。

一是確有證據(jù)證明是勞動者本人原因所致，故意或重大過錯(cuò)；二是對于損失的賠償方式一定要在勞動合同、員工手冊等文件中有相關(guān)的約定，比如賠償比例等；三是經(jīng)濟(jì)損失可以在工資當(dāng)中扣除，但每月扣除金額也有一定的要求。其中，《工資支付暫行規(guī)定》第十六條和《中華人民共和國勞動合同法》第九十條的相關(guān)規(guī)定，此處不予累述。

很多朋友有一個(gè)疑惑，工作過程中，自己因工作過失給用人單位造成損失，該不該賠？或者，用人單位要求賠償是否違法？注意，這種情況下勞動者不應(yīng)該賠償。原因很簡單，用人單位提供生產(chǎn)資料和勞動條件，享有勞動成果，勞動者在履行勞動合同過程中給用人單位造成損害，在一定程度和范圍內(nèi)屬于用人單位的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)由用人單位承擔(dān)。反過來說，用人單位因?yàn)閯趧诱呱习嘤?，是不是該額外給勞動者提成呢？事實(shí)上，很多公司是沒有這方面的薪酬待遇的。

因此，即便是勞動者故意或重大過失給用人單位帶來了經(jīng)濟(jì)損失，在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)該綜合考慮勞動者過錯(cuò)程度、損害后果、勞動者收入水平、規(guī)章制度相關(guān)規(guī)定和勞動合同相關(guān)約定等因素酌情確定。

六、績效有規(guī)章，計(jì)算有方式

1.績效是什么？

不管是績效、獎金，還是提成工資、年終獎，其實(shí)都沒有相關(guān)的法律法規(guī)予以明確規(guī)定。換句話說，用人單位（企業(yè)等）有權(quán)根據(jù)經(jīng)營狀況、員工的業(yè)績表現(xiàn)等，自主確定績效、獎金、年終獎的發(fā)放規(guī)則，包括發(fā)放與否、發(fā)放條件、考核方式以及發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)等。（以下僅以“年終獎”為例）

只不過，值得注意的是，年終獎屬于工資性收入，《工資支付暫行規(guī)定》規(guī)定，工資應(yīng)當(dāng)以法定貨幣支付，不得以實(shí)物及有價(jià)證券替代貨幣支付。同時(shí)，如果用人單位一旦對績效、獎金、年終獎的發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)、發(fā)放條件、考核方式等通過規(guī)章制度的方式確定下來，就應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定執(zhí)行，不得再以單位效益不好等為由拒絕向員工支付年終獎。

因此，在討論用人單位不得以效益不好為由拒付年終獎之前，我們作為勞動者首先得了解一個(gè)問題——自己到底有沒有年終獎？

2.到底有沒有績效？

換句話說，那就是作為勞動者，手上有沒有證據(jù)證明自己有年終獎？有人說，進(jìn)公司以來，我們每年都發(fā)了三五千、三五萬的年終獎、過節(jié)費(fèi)之類的，憑什么今年就不發(fā)？我是否可以因此向勞動監(jiān)察大隊(duì)投訴，或者向勞動仲裁委申請勞動仲裁？有人說，我們部門的其他同事都有七八萬的年終獎，而只有我一個(gè)人沒有年終獎或者只有一萬的年終獎，我該如何維權(quán)？有人說，入職的時(shí)候，人事信誓旦旦地稱，每年都有年終獎，但我在這里干了一年有余，都沒有發(fā)年終獎，我是否可以向公司維權(quán)？……

千萬別說，我們單位的慣例就是這樣提成的。慣例不完全可靠，具體的發(fā)放細(xì)則、考核方式、考核結(jié)果更有說服力。用人單位與勞動者雙方認(rèn)可的、合理合法的規(guī)章制度，才是合適的年終獎依據(jù)。一旦勞動者維權(quán)，用人單位難道就不能說，今年沒有年終獎嗎？

只有知道自己有沒有年終獎、提成工資，才有所謂的“如何維權(quán)”的問題，才能想辦法去應(yīng)對用人單位不得以效益不好為由拒付年終獎、不得以實(shí)物及有價(jià)證券替代貨幣支付等問題。

參考閱讀（三十二）：年終獎：用人單位不得以效益不好為由拒付年終獎！

參考閱讀（三十三）：入職不滿4個(gè)月，離職卻向公司索要3萬年終獎，法院支持嗎？

參考閱讀（三十四）：員工辭職后10萬年終獎卻遭公司拒發(fā)，到底有沒有道理？法院這么說！

參考閱讀（三十五）：公司以年終獎勵(lì)和福利等形式補(bǔ)償未休年假？法院：不予支持！

3.年終獎發(fā)放之前離職，有沒有年終獎？

用人單位在規(guī)章制度或勞動合同中都有類似“年終獎發(fā)放前離職的職員無權(quán)享有當(dāng)年年終獎”的內(nèi)容，實(shí)踐中各司法機(jī)關(guān)對此的態(tài)度并不一致。有觀點(diǎn)認(rèn)為，支付年終獎是用人單位的一種激勵(lì)機(jī)制，用人單位有權(quán)決定是否發(fā)放及發(fā)放條件，“年終獎發(fā)放前離職的職員無權(quán)享有當(dāng)年年終獎”的規(guī)定并無不妥；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，年終獎本質(zhì)上也是工資的組成部分，勞動者享有取得勞動報(bào)酬的權(quán)利，年終獎亦是其正常勞動的勞動報(bào)酬，“年終獎發(fā)放前離職的職員無權(quán)享有當(dāng)年年終獎”的規(guī)定排除了勞動者獲得勞動報(bào)酬的權(quán)利，應(yīng)為無效。

參考閱讀（三十六）：發(fā)年終獎前離職就無權(quán)享受年終獎？高院：排除勞動者權(quán)利，無效！

七、年休假探親假婚假，各種假期不能參假

《職工帶薪年休假條例》第三條規(guī)定，“職工累計(jì)工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。國家法定休假日、休息日不計(jì)入年休假的假期?！钡谒臈l規(guī)定，“職工有下列情形之一的，不享受當(dāng)年的年休假：（一）職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；（二）職工請事假累計(jì)20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；（三）累計(jì)工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計(jì)2個(gè)月以上的；（四）累計(jì)工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計(jì)3個(gè)月以上的；（五）累計(jì)工作滿20年以上的職工，請病假累計(jì)4個(gè)月以上的?！钡谖鍡l規(guī)定，“單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。年休假在1個(gè)年度內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產(chǎn)、工作特點(diǎn)確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨1個(gè)年度安排。單位確因工作需要不能安排職工休年假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年假。對職工應(yīng)休未休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報(bào)酬?！?/span>

法律規(guī)定對休假天數(shù)、休假條件都做了詳細(xì)的闡述。這里，僅對目前遇到的問題做一個(gè)分析。

1.產(chǎn)假、探親假、婚喪假等并不能排斥年休假。

國家對“三期”（孕期、產(chǎn)期、哺乳期）女職工實(shí)行特殊勞動保護(hù)，用人單位往往更重視女職工在“三期”中應(yīng)享有的權(quán)利，而忽視“三期”女職工還應(yīng)享有休帶薪年休假等權(quán)利。上述《職工帶薪年休假條例》第四條的規(guī)定，僅僅對享受寒暑假、事假、病假的特殊情形做了排除，但并沒有對“三期”女職工的年休假予以否定。同時(shí)，《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第六條規(guī)定：“職工依法享受的探親假、婚喪假、產(chǎn)假等國家規(guī)定的假期以及因工傷停工留薪期間不計(jì)入年休假假期。”換句話說，即使女職工休了產(chǎn)假，也不能排除休年休假的權(quán)利。

參考閱讀（三十七）：女職工休產(chǎn)假仍應(yīng)享有當(dāng)年度帶薪年休假

參考閱讀（三十八）：休了產(chǎn)假，還能享受當(dāng)年度的年休假嗎？

與之類似的還有探親假、混喪假、因工傷停工留薪期等，亦不計(jì)入年休假。

同時(shí)，享受寒暑假的職工也有休年休假的可能。其中，《職工帶薪年休假條例》第七條規(guī)定，“職工享受寒暑假天數(shù)多于其年休假天數(shù)的，不享受當(dāng)年的年休假。確因工作需要，職工享受的寒暑假天數(shù)少于其年休假天數(shù)的，用人單位應(yīng)當(dāng)安排補(bǔ)足年休假天數(shù)?！?/span>

2.不能休年休假的情形。

除了前面《職工帶薪年休假條例》第四條第（二）、（三）、（四）、（五）項(xiàng)規(guī)定情形之一以外，還有第八條規(guī)定的情形，即職工已享受當(dāng)年的年休假，年度內(nèi)又出現(xiàn)條例第四條第（二）、（三）、（四）、（五）項(xiàng)規(guī)定情形之一的，不享受下一年度的年休假。

3.是否放棄年休假，權(quán)利在勞動者手上。

《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第十條規(guī)定，“用人單位經(jīng)職工同意不安排年休假或者安排職工休假天數(shù)少于應(yīng)休年休假天數(shù)的，應(yīng)當(dāng)在本年度內(nèi)對職工應(yīng)休未休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報(bào)酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入。用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入。”

也就是說，勞動者在面對用人單位的“年休假征詢單”之類的文件時(shí)，一定要慎重地做出選擇。倘若勞動者在相關(guān)文件上以勾選或文字說明的方式表示自愿放棄帶薪休假，并在表上簽字確認(rèn)，即可理解為“職工因本人原因且書面提出不休年休假”，用人單位只需支付其正常工作期間的工資收入即可，無需折算應(yīng)休未休年休假天數(shù)的工資。

參考閱讀（三十九）：法院判了！員工自愿放棄年休假，事后又反悔要求折算工資？

八、調(diào)崗有規(guī)則，違法受懲處

實(shí)踐中，用人單位對勞動者單方調(diào)崗非常容易產(chǎn)生勞動爭議。因此，如何把握單方調(diào)崗的尺度，正確行使用工自主權(quán)，如何合法調(diào)整勞動者的工作崗位和工作地點(diǎn)，便成了用人單位的“必修課”。反過來，如何辨別用人單位是行使用工自主權(quán)，還是違法調(diào)崗，也成了勞動者的“基礎(chǔ)課”。

司法實(shí)踐中，崗位或工作地點(diǎn)調(diào)整的合理性一般考慮以下因素：

1.是否基于用人單位生產(chǎn)經(jīng)營需要；

2.是否屬于對勞動合同約定的較大變更；

3.是否對勞動者有歧視性、侮辱性；

4.是否對勞動報(bào)酬及其他勞動條件產(chǎn)生較大影響；

5.勞動者是否能夠勝任調(diào)整的崗位；

6.工作地點(diǎn)作出不便調(diào)整后，用人單位是否提供必要協(xié)助或補(bǔ)償措施等。

參考閱讀（四十）：權(quán)威！公司如何合法調(diào)崗？最高法院明確調(diào)崗的六個(gè)規(guī)則！權(quán)威！

參考閱讀（四十一）：員工以腎虛為由拒絕調(diào)崗被解雇，公司要支付賠償金嗎？

參考閱讀（四十二）：由年薪62萬總監(jiān)降為年薪12萬的主管，算違法調(diào)崗嗎？法院這么說

參考閱讀（四十三）：調(diào)崗可以，但絕不能帶著極強(qiáng)的侮辱性！

參考閱讀（四十四）：用人單位要求調(diào)換工作崗位（調(diào)崗），員工在不能接受的情況下如何維權(quán)？

九、社保非小事，處處可維權(quán)

1.欠繳、拒繳社保，不屬于法院受案范圍。

《社會保險(xiǎn)征繳暫行條例》（中華人民共和國國務(wù)院令第259號）、《勞動保障監(jiān)察條例》（中華人民共和國國務(wù)院令第423號）等行政法規(guī)賦予了勞動行政部門對用人單位為勞動者辦理社會保險(xiǎn)的專屬管理權(quán)、監(jiān)察權(quán)和處罰權(quán)，用人單位、勞動者和社保機(jī)構(gòu)就欠費(fèi)發(fā)生爭議，是征收與繳納之間的糾紛，屬于行政管理的范疇，帶有社會管理的性質(zhì)，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。故用人單位已為勞動者辦理了社保手續(xù)，但對用人單位欠繳、拒繳社會保險(xiǎn)費(fèi)或者勞動者對繳費(fèi)年限、繳費(fèi)基數(shù)等事由產(chǎn)生爭議的，應(yīng)由社保管理部門解決處理，不屬于人民法院的受案范圍。

因此，勞動者如果遇到欠繳、拒繳社保的違法行為，可以向勞動監(jiān)察大隊(duì)、社保相關(guān)部門投訴，要求補(bǔ)繳社保。

2.試用期不是拒繳社保的理由！

有的單位，以試用期內(nèi)人員流動性較大，還沒有確定最終勞動關(guān)系為由，不給員工繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，此做法嚴(yán)重侵害員工的利益。因?yàn)閱T工即便是在試用期，也有正常享受社保的權(quán)利。

試用期盡管是用人單位與勞動者在勞動合同中協(xié)商約定的考察期，但包括在勞動合同期限中。也就是說，勞動者實(shí)際上已經(jīng)與用人單位建立了勞動關(guān)系，用人單位必須依法為其購買社會保險(xiǎn)?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法》第五十八條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社會保險(xiǎn)登記。未辦理社會保險(xiǎn)登記的，由社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定其應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險(xiǎn)費(fèi)。據(jù)此，一旦員工入職上班，便與用人單位建立了勞動關(guān)系。同時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為員工購買社保。

參考閱讀（四十五）：公司以員工還在試用期為由不予購買社保，違法嗎？

3.拒繳、欠繳社保，可以要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金！

拒繳，一般是指用人單位從始至終都沒有為勞動者繳納社保；欠繳，是指用人單位前期已經(jīng)為勞動者購買了社保，但近期（幾個(gè)月或幾年）沒有繳納社保，已經(jīng)連續(xù)拖欠了一段時(shí)間（未及時(shí)足額向社保部門繳納）。

《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定，“【勞動者單方解除勞動合同】用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（三）未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的；……”第四十六條規(guī)定，“【經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償】有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：……（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；”也就是說，只要勞動者解除勞動合同的理由是“未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)”，那么勞動者可以要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

這里，需要注意兩點(diǎn)：一是辭職理由一定是“未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)”，而且要有證據(jù)證明；二是鑒于各地司法意見的不統(tǒng)一，最好在書寫“被迫解除勞動合同通知書”之前，先向用人單位提出補(bǔ)繳社保。如果用人單位在合理的期限內(nèi)不同意、不及時(shí)補(bǔ)繳，再以“未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)”為由離職。

4.自愿放棄社保，可否再要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

對于這個(gè)問題，全國各地的觀點(diǎn)并不統(tǒng)一。有觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動者這種行為有失誠信，不能支持經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；有觀點(diǎn)認(rèn)為，用人單位未依法繳納社保，就是應(yīng)該支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動者與用人單位雙方都有錯(cuò)，各承擔(dān)一部分責(zé)任。

參考閱讀（四十六）：《自愿放棄社保協(xié)議書》有法律效力嗎？

參考閱讀（四十七）：自愿放棄社保，再要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)否支持？

參考閱讀（四十八）：社保繳費(fèi)年限不足，員工能否解除勞動合同要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

參考閱讀（四十九）：員工放棄社保無效，但員工與公司都有過錯(cuò)，責(zé)任三七開！

參考閱讀（五十）：“亂中取勝！”員工自愿放棄社保，事后又以未繳納社保為由要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，法院支持嗎？

5.未足額繳納社保，可否再要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

未足額繳納社保分為三種情況：一是五險(xiǎn)齊全，但各險(xiǎn)的繳納金額不足，與勞動者的實(shí)踐工資相差甚遠(yuǎn)。比如，勞動者的工資是一萬，但社保繳納基數(shù)卻是伍仟。二是五險(xiǎn)都不齊全，只買了兩險(xiǎn)、三險(xiǎn)等。三是繳費(fèi)年限不足。比如，勞動者在用人單位上班十年，前三年或者中間某幾年沒有繳納社保。這里，需要與之前提到的“欠繳”區(qū)分一下。

針對繳費(fèi)不足或險(xiǎn)種不齊的問題，司法實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，用人單位雖為勞動者繳納了相關(guān)社會保險(xiǎn)費(fèi)，但繳費(fèi)基數(shù)明顯低于法律規(guī)定的繳費(fèi)基數(shù)，勞動者就此向用人單位提出辭職申請，載明用人單位未足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)用，符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第三項(xiàng)關(guān)于用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的情形，而且用人單位為勞動者足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)是該條款規(guī)定應(yīng)有之意，因此，用人單位應(yīng)向勞動者支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，用人單位在勞動關(guān)系存續(xù)期間，已為勞動者建立社保關(guān)系，并繳納社會保險(xiǎn)，對于用人單位未足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，鑒于并非惡意欠繳社保，不構(gòu)成對雙方勞動合同的根本違反，應(yīng)當(dāng)給予公司糾錯(cuò)的時(shí)間。因此，勞動者主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請求不予支持。

同時(shí)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使用人單位未足額繳納社保（繳費(fèi)不足或險(xiǎn)種不齊），勞動者以此為由被迫離職并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，也應(yīng)該有一個(gè)前置條件——事先告知用人單位補(bǔ)繳社保。在提前告知用人單位補(bǔ)繳社保而用人單位在合理的時(shí)間期限內(nèi)拒不補(bǔ)繳的情況下，用人單位應(yīng)該支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。其中，部分地區(qū)對此有明確的規(guī)定。比如，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進(jìn)條例》第十五條亦明確規(guī)定：“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動者應(yīng)當(dāng)依法要求用人單位繳納；用人單位未在一個(gè)月內(nèi)按規(guī)定繳納的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！?/span>

針對繳費(fèi)年限不足的問題，情況與前面提到的未足額繳納社保差不多。用人單位雖為勞動者建立了五項(xiàng)社會保險(xiǎn)賬戶，但繳費(fèi)年限不足，屬于前述法律規(guī)定的未依法為任某繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的情形，所以，勞動者以此為由要求用人單位向其支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金具有事實(shí)和法律依據(jù)。但還是那句話，最好有一個(gè)前置流程，就是在離職之前提前告知用人單位，補(bǔ)繳社保。

參考閱讀（五十一）：公司未足額繳納社保，應(yīng)當(dāng)向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金！

參考閱讀（五十二）：公司未足額繳納社保，無需向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金！

參考閱讀（五十三）：公司未足額繳納社保，是否需要向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

參考閱讀（五十四）：公司未足額繳納社保，應(yīng)當(dāng)向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但有一個(gè)前置程序……

參考閱讀（五十五）：五險(xiǎn)不齊、年限不足，依然屬于未依法繳納社保！

6.以其他公司代繳社保將會如何認(rèn)定？

有些公司基于各種原因，可能未以本公司名義而是以第三方公司名義為員工繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，這種做法可能會為公司帶來很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第一，購買社保的主體是用人單位和個(gè)人。

以第三方公司名義繳納社保明顯不符合《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法》第四條、第十條的規(guī)定，致使勞動關(guān)系和社會保險(xiǎn)關(guān)系分離。正是因?yàn)槿绱耍蜎]有體現(xiàn)“依法”二字。

因此，以其他公司名義繳納社保可能就存在“未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)”的風(fēng)險(xiǎn)。

第二，一旦被認(rèn)定為未繳納社保，那么用人單位就存在支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第三款規(guī)定，員工可以以未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)為由，向用人單位提出解除勞動合同。而第四十六條規(guī)定，勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

代繳社保行為可能視為未依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，勞動者如果以此為由解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，用人單位敗訴的可能性增大。當(dāng)然，這個(gè)觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中沒有一個(gè)同一的標(biāo)準(zhǔn)。

在司法實(shí)踐中，已有相關(guān)地方文件出臺，明確規(guī)定這種繳納社保行為違法。比如，《廣州市勞動人事爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院民事審判庭關(guān)于勞動爭議案件座談會的意見綜述》有規(guī)定，“問：用人單位與勞動者簽訂勞動合同并建立勞動關(guān)系，但委托其他單位以其他單位的名義代勞動者繳納社會保險(xiǎn)，是否合法？若勞動者以用人單位未依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)為由主張解除勞動合同。用人單位是否需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？答：不合法。用人單位違反了《社會保險(xiǎn)法》第四條“用人單位和個(gè)人依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)”和第十條“職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)’的規(guī)定。若勞動者據(jù)此主張被迫解除勞動合同的，用人單位應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。”

參考閱讀（五十六）：代繳社保的朋友注意了！沒有勞動關(guān)系, 公司代繳社保無效

參考閱讀（五十七）：以其他公司名義繳納社保算不算“未繳納社?！保?/a>

參考閱讀（五十八）：企業(yè)找第三方代繳社保，員工能否以未依法繳納社保為由主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

7.追繳社保，有沒有時(shí)間限制？

對于未依法足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的用人單位，社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)履行追繳行政職責(zé)，與勞動保障違法行為的查處屬于兩個(gè)不同的行政行為，不適用《勞動保障監(jiān)察條例》所規(guī)定的2年查處時(shí)效。

參考閱讀（五十九）：員工要求人社局追繳社保，有時(shí)間限制嗎？

參考閱讀（六十）：追繳社保費(fèi)會不會受時(shí)效限制？

8.勞動者領(lǐng)取的社保補(bǔ)貼，是否返還？

勞動者向用人單位申請，要求免繳社保，并以失業(yè)補(bǔ)助金的形式連同工資發(fā)放給自己。事后，勞動者卻投訴至社?；丝疲笠婪ㄑa(bǔ)繳社保。用人單位補(bǔ)繳社保之后，勞動者之前獲得的失業(yè)補(bǔ)助金是否算不當(dāng)?shù)美欠裨撚枰酝诉€？

還有一種情況，用人單位為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)多年，但從未在工資中扣減勞動者應(yīng)繳部分，用人單位事后能否要求勞動者返還其個(gè)人應(yīng)繳部分？算不算用人單位的自愿行為？

參考閱讀（六十一）：員工申請補(bǔ)繳社保并每月領(lǐng)取相應(yīng)的社保補(bǔ)貼，算不當(dāng)?shù)美麊幔?/a>

參考閱讀（六十二）：公司全額繳社保，員工離職是否返還其個(gè)人應(yīng)繳部分？

參考閱讀（六十三）：公司發(fā)了社保補(bǔ)貼，在補(bǔ)繳社保后能否向員工主張返還？有訴訟時(shí)效嗎？

9.人事主管對未依法繳納社保產(chǎn)生的滯納金可能承擔(dān)賠償責(zé)任。

勞動者作為人事主管，工作職責(zé)涵蓋辦理社保的內(nèi)容，未充分履行其職責(zé)，明知用人單位未按時(shí)為勞動者繳納社保的法律后果，卻未及時(shí)實(shí)施符合用人單位利益的行為，由此發(fā)生公司補(bǔ)繳滯納金的后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任，具體金額由法院根據(jù)過錯(cuò)程度、產(chǎn)生原因、發(fā)生時(shí)間等因素予以確定。

參考閱讀（六十四）：公司補(bǔ)繳社保和滯納金后起訴員工索賠，法院如何認(rèn)定？

10.用人單位未依法繳納社保，還可能存在其他賠償責(zé)任。

比如，用人單位有為員工繳納社會保險(xiǎn)的法定義務(wù)，不能根據(jù)員工或者用人單位的意愿而免除。如因用人單位未依法為員工繳納醫(yī)療保險(xiǎn)，導(dǎo)致員工患病后無法享受醫(yī)療保險(xiǎn)待遇而遭受經(jīng)濟(jì)損失，該經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)由用人單位承擔(dān)。

參考閱讀（六十五）：公司未購買社保，員工就醫(yī)產(chǎn)生的費(fèi)用能找公司承擔(dān)嗎？

參考閱讀（六十六）：公司未依法繳納社保，不能享受生育保險(xiǎn)待遇，怎么辦？

參考閱讀（六十七）：職工放棄繳納社保申請，不影響認(rèn)定工傷

參考閱讀（六十八）：代繳社保，發(fā)生工傷社保賠不賠？

參考閱讀（六十九）：員工在欠繳社保期間發(fā)生工傷事故，社保局是否應(yīng)支付工傷保險(xiǎn)待遇？

綜上，勞動者只有知道了“敵人”以上種種可能涉嫌違法用工的行為，才能夠在上班期間保留相應(yīng)的證據(jù)。還是那句話，害人之心不可有，防人之心不可無。請廣大勞苦大眾前往不要放松警惕！

來源：“成都律師劉艷”公眾號，更多問題關(guān)注公眾號分享。