近年來，隨著快遞、外賣行業(yè)的興起及超市自助結(jié)賬的廣泛應(yīng)用，利用這些新業(yè)態(tài)管理漏洞進(jìn)行盜竊的案件明顯增多，往往呈現(xiàn)出小額、多次的形態(tài)。筆者親辦過一起“多次盜竊”案，2022年2月28日至2022年6月3日，犯罪嫌疑人李某某在北京市海淀區(qū)物美超市，以非法占有為目的，盜竊店內(nèi)物品17次，共價(jià)值人民幣274.75元。海淀區(qū)人民檢察院認(rèn)定李某某犯罪情節(jié)輕微，且具有坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)，可免于刑事處罰，并作出不起訴決定。檢察院認(rèn)為李某某實(shí)施的“多次盜竊”行為已構(gòu)成盜竊罪，僅因犯罪情節(jié)輕微而作出了相對不起訴的決定。筆者不禁思考，多次盜竊中的“多次”應(yīng)如何認(rèn)定？是否只要兩年內(nèi)實(shí)施三次以上盜竊行為，無論盜竊數(shù)額多少均應(yīng)被追究刑事責(zé)任？因此，筆者也想通過此文對“多次盜竊”的認(rèn)定及適用標(biāo)準(zhǔn)提出淺見。

“多次盜竊”入罪歷程回眸

我國1997年刑法第264條首次將“多次盜竊”列為盜竊罪的構(gòu)成要件要素，將盜竊犯罪行為分為“盜竊公私財(cái)物+數(shù)額較大”與“多次盜竊”兩種類型。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)治安形勢的變化，盜竊犯罪案件的審理中不斷出現(xiàn)一些新情況和新問題。2011年2月《刑法修正案（八）》對盜竊罪進(jìn)行了重大修改，將盜竊罪的客觀構(gòu)成要件由原來規(guī)定的“數(shù)額較大或者多次盜竊”修改為“數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”。

為了科學(xué)判定盜竊罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確打擊盜竊犯罪，保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利，結(jié)合司法實(shí)踐情況，2013年“兩高”出臺(tái)《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2013年解釋》），其中第3條第1款明確，兩年內(nèi)盜竊三次以上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為多次盜竊?！?013年解釋》將1998年出臺(tái)的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（現(xiàn)已廢止）第4條規(guī)定的“一年三次”調(diào)整為“兩年三次”，可見其調(diào)整打擊力度的政策取向。遺憾的是，《2013年解釋》的標(biāo)準(zhǔn)仍過于模糊，未能對多次盜竊的具體認(rèn)定作出界定，由此導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中對“多次”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明。

最高檢法律政策研究室在2016年發(fā)布的《關(guān)于<關(guān)于多次盜竊中“次”如何認(rèn)定的法律適用請示>的答復(fù)意見》（以下簡稱《2016年答復(fù)意見》）中指出：多次盜竊中“次”的判斷，可以參照2005年最高法《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《兩搶意見》）中多次搶劫的規(guī)定認(rèn)定。答復(fù)意見同時(shí)指出兩者必定有所不同，實(shí)踐中應(yīng)結(jié)合具體案件具體情況，從主、客觀方面綜合判定。下面筆者結(jié)合學(xué)說理論與司法實(shí)踐，談?wù)剬Α岸啻伪I竊”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的淺見。

關(guān)于多次盜竊中具體“次數(shù)”的認(rèn)定問題，理論界提出了以下幾種觀點(diǎn)：（一）同時(shí)同地說，該說認(rèn)為行為人在一個(gè)相對集中的時(shí)間和相對固定的地點(diǎn)進(jìn)行連續(xù)犯罪應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一次，何為同時(shí)同地由司法人員憑經(jīng)驗(yàn)認(rèn)定；（二）形式標(biāo)準(zhǔn)說，該說主張對“次”只要在形式上加以判斷即可，在相同的時(shí)空范圍內(nèi)，針對同一對象實(shí)施的一次盜竊，即可認(rèn)定為一次盜竊行為；（三）行為危害說，該說認(rèn)為在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)，在行為侵害能力范圍內(nèi)針對所有對象的單個(gè)侵害行為應(yīng)認(rèn)定為一次；（四）行為意思說，該說認(rèn)為基于一個(gè)犯意，在特定時(shí)空范圍內(nèi)實(shí)施的連續(xù)危害行為應(yīng)認(rèn)定為一次。

筆者不贊同前三種學(xué)說，原因如下：同時(shí)同地說在具體認(rèn)定中存在局限性，比如時(shí)間間隔多久屬于“同時(shí)”？何種程度的空間屬于“同地”？另該觀點(diǎn)主張以“司法人員憑經(jīng)驗(yàn)確定”，經(jīng)驗(yàn)本身并不一定準(zhǔn)確，且每一位司法人員的經(jīng)驗(yàn)也不可能完全一致，因此該學(xué)說在實(shí)際操作中存在局限性，亦會(huì)造成同案不同判的結(jié)果。形式標(biāo)準(zhǔn)說亦存在一定的局限性。其一“相同的時(shí)空范圍”的認(rèn)定無法具體化，原因與同時(shí)同地說一致；其二如何認(rèn)定“同一對象”？例如行為人盜竊A寫字樓的3份外賣，又去B寫字樓盜竊1份外賣，如果將A、B寫字樓認(rèn)定為一個(gè)犯罪對象，那么行為人實(shí)施了兩次盜竊行為。如果將被盜外賣的所有者認(rèn)定為一個(gè)行為對象，那么行為人則實(shí)施了4次盜竊行為，即已達(dá)到“多次”的標(biāo)準(zhǔn)。行為危害說需要實(shí)質(zhì)解讀危險(xiǎn)范圍，需要判斷行為人的侵害能力，即一次侵害的能力范圍，能不能涉及到多個(gè)對象，如果能的話，即使對象是數(shù)個(gè)，也要認(rèn)定為一次，但該標(biāo)準(zhǔn)仍留有較大的主觀判定空間。

筆者贊同行為意思說+客觀行為解釋的觀點(diǎn)，即行為人基于一個(gè)犯意，且客觀行為可作合理解釋，應(yīng)該被認(rèn)定為一次犯罪。四種學(xué)說觀點(diǎn)中，筆者認(rèn)為行為意思說相比較而言更具合理性，一是行為意思說可以避免僅以客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定次數(shù)而忽略行為人的主觀意思表示的問題，且行為意思說并非片面地只考慮主觀心態(tài)，亦會(huì)結(jié)合時(shí)間連續(xù)性、特定空間范圍來綜合判定，故行為意思說的判定標(biāo)準(zhǔn)更為全面。二是行為意思說具有法律依據(jù)，《2016年答復(fù)意見》中指出：多次盜竊中“次”的判斷，可以參照2005年最高法的《兩搶意見》中多次搶劫規(guī)定認(rèn)定。而《兩搶意見》第三條規(guī)定：“對于'多次’的認(rèn)定，應(yīng)以行為人實(shí)施的每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提，綜合考慮犯罪故意的產(chǎn)生、犯罪行為實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)等因素，客觀分析、認(rèn)定。對于行為人基于一個(gè)犯意實(shí)施犯罪的，如在同一地點(diǎn)同時(shí)對在場的多人實(shí)施搶劫的；或基于同一犯意在同一地點(diǎn)實(shí)施連續(xù)搶劫犯罪的，如在同一地點(diǎn)連續(xù)地對途經(jīng)此地的多人進(jìn)行搶劫的；或在一次犯罪中對一棟居民樓房中的幾戶居民連續(xù)實(shí)施入戶搶劫的，一般應(yīng)認(rèn)定為一次犯罪”。《兩搶意見》強(qiáng)調(diào)對于搶劫罪“次數(shù)”的認(rèn)定，要基于犯罪故意的次數(shù)，若行為人基于一個(gè)犯意實(shí)施的犯罪，一般應(yīng)認(rèn)定為一次犯罪。筆者認(rèn)為雖然“多次盜竊”罪中的“多次”是作為盜竊罪的成立條件而存在，而“多次搶劫”中的“多次”是在構(gòu)成搶劫罪的基礎(chǔ)上，作為加重處罰條件而存在，但是“多次”搶劫與“多次”盜竊在次數(shù)的認(rèn)定上具有相通性，故盜竊罪中“次”的判斷標(biāo)準(zhǔn)可參考《兩搶意見》中以犯意為標(biāo)準(zhǔn)對“多次”進(jìn)行認(rèn)定，故行為意思說對于“多次盜竊”的認(rèn)定更具合理性。

但筆者注意到行為意思存在于行為人的內(nèi)心之中，要想準(zhǔn)確衡量，還需要結(jié)合客觀行為來綜合推斷其主觀犯意的次數(shù)。例如行為人在某晚盜竊A菜市場的a、b兩個(gè)攤位的財(cái)物后，因意志以外的因素停止2個(gè)小時(shí)，后又繼續(xù)盜竊c攤位的財(cái)物，若犯罪行為人基于一個(gè)犯意，就應(yīng)認(rèn)定為一次盜竊行為。相反，行為人在盜竊A菜市場的a、b兩個(gè)攤位的財(cái)物后回家休息，2小時(shí)后醒來發(fā)現(xiàn)盜竊的財(cái)物質(zhì)量很好，故又返回A菜市場繼續(xù)盜竊c攤位的財(cái)物，若行為人供述其行為出于一次犯意，但由于客觀行為無法印證其僅僅出于一次犯意且無法作出合理解釋，該行為人亦不能被認(rèn)定為僅實(shí)施一次盜竊行為。因此，筆者贊同行為意思說+客觀行為解釋的觀點(diǎn)，既要準(zhǔn)確判斷出行為人的犯意次數(shù)，也需對其客觀行為作出合理解釋，從而對“多次盜竊”的次數(shù)作出準(zhǔn)確認(rèn)定。

一、“多次盜竊”需要判斷“盜竊總金額”具有刑法意義的“可罰性”

近年來司法實(shí)務(wù)中的通說觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊罪保護(hù)的法益是權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。因此盜竊罪是否需要處以刑罰仍應(yīng)考慮盜竊行為是否對財(cái)產(chǎn)權(quán)造成實(shí)質(zhì)侵害。“次”應(yīng)當(dāng)視為表面的構(gòu)成要件因素，并非該罪名所要保護(hù)的法益，不能僅因達(dá)到“多次”的標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)為盜竊罪的構(gòu)成要件已完備，仍應(yīng)同時(shí)考量其行為的法益侵害性。“多次盜竊”雖然不再需要對數(shù)額進(jìn)行與一般盜竊罪同等的限制，但并不意味著“多次盜竊”就一律入刑，因?yàn)楸I竊罪侵犯的法益本質(zhì)上還是公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，且多次盜竊與數(shù)額較大在法條中處并列地位，犯罪的金額應(yīng)具有大致的相當(dāng)性。引言中提及的犯罪嫌疑人李某某的行為雖滿足“多次盜竊”的構(gòu)成要件，但所盜竊的財(cái)物價(jià)值較低，并不必然需要?jiǎng)佑眯谭ㄓ枰员Ｗo(hù)。若僅因達(dá)到“次數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)就給予刑事處罰，既違背了刑法的謙抑性原則，亦不符合少捕少訴慎罰的刑事司法政策。筆者認(rèn)為，“多次盜竊”作為盜竊的特殊類型，認(rèn)定其是否構(gòu)成犯罪，亦需判斷行為人多次盜竊的總金額是否已具備刑法意義上的“可罰性”。

二、已受過行政處罰的盜竊行為應(yīng)計(jì)算在“多次盜竊”之中

有觀點(diǎn)認(rèn)為三次盜竊行為需均未受過行政處罰，將已受過行政處罰的盜竊行為計(jì)算在“多次盜竊”之中將違背“禁止重復(fù)評價(jià)”原則。筆者認(rèn)為，“多次盜竊”中每次盜竊行為既應(yīng)包括未經(jīng)行政處罰的盜竊行為，也應(yīng)包含已經(jīng)受過行政處罰的盜竊行為。

1、從法理上看，這并不違反禁止重復(fù)評價(jià)原則。禁止重復(fù)評價(jià)是指在定罪量刑時(shí)禁止對同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以兩次或兩次以上相同性質(zhì)的法律評價(jià)。但第一次對盜竊行為予以行政處罰，根據(jù)的是其盜竊金額，主要評價(jià)的是行為人的客觀危害后果；第二次對已經(jīng)受過行政處罰的盜竊行為予以刑事處罰，根據(jù)的是行為人的盜竊次數(shù)，主要評價(jià)的是行為人的主觀惡性。由此可見，兩次處罰評價(jià)的根據(jù)及內(nèi)容實(shí)際上是不一樣的，并不存在重復(fù)評價(jià)問題。

2、從相關(guān)法律規(guī)定上看，也符合《刑法》立法精神及理念。《刑法》第153條第1款第1項(xiàng)規(guī)定：“走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金”?？梢姡袨槿艘蜃咚蕉艿竭^的行政處罰亦是追究其刑事責(zé)任的重要依據(jù)。需要指出的是，該規(guī)定是《刑法修正案(八)》新增訂的條款，故并不存在因立法理念或立法理論落后而未考慮到禁止重復(fù)評價(jià)原則的問題。雖然《刑法》并未在盜竊罪中作出類似的規(guī)定，但上述規(guī)定所反映出的立法精神和理念完全可以適用于盜竊罪的規(guī)定中，即已受過行政處罰的盜竊行為應(yīng)計(jì)算到“多次”盜竊之中。

3、從實(shí)踐中看，若將已受過行政處罰的盜竊行為排除出“多次盜竊”，將會(huì)出現(xiàn)一些非?；闹嚨默F(xiàn)象。一是對于多次盜竊者而言，其可通過每次盜竊后主動(dòng)接受行政處罰以規(guī)避刑事處罰。例如，盜竊者A每次盜竊數(shù)額都控制在2000元以下，因達(dá)不到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)無法對其進(jìn)行刑事處罰，而若將其已接受行政處罰的盜竊行為排除出“多次盜竊”的認(rèn)定，則盜竊者A無論其盜竊次數(shù)多少，總金額多少，將永遠(yuǎn)不會(huì)受到刑事處罰。二是會(huì)出現(xiàn)一種極端現(xiàn)象，若行為人A、B均實(shí)施三次盜竊行為，盜竊的時(shí)間、地點(diǎn)、數(shù)額均相同，但A前兩次盜竊行為均未受到行政處罰，故其第三次盜竊被抓時(shí)可能因次數(shù)達(dá)到三次而受到刑事處罰；而若B前兩次已接受行政處罰，當(dāng)其第三次盜竊被抓時(shí)，若將行政處罰排除出“多次盜竊”，則其因盜竊次數(shù)未達(dá)到三次將不被刑事處罰。由此可見，將已受過行政處罰行為排除出“多次盜竊”，顯然有失公平。

筆者認(rèn)為，在認(rèn)定“多次盜竊”中的具體某次盜竊行為時(shí)，既應(yīng)將未受行政處罰的盜竊行為計(jì)算在內(nèi)，也應(yīng)將受過行政處罰的盜竊行為計(jì)算在內(nèi)，以充分契合《刑法修正案(八)》的立法本意和《2013年解釋》的制定初衷，有利于在打擊盜竊犯罪的同時(shí)保障盜竊罪司法適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性、維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

“法與時(shí)轉(zhuǎn)則治，治與世宜則有功”，法律作為治理國家的重器，法律制度必須根據(jù)形勢的變化而調(diào)整完善。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善“多次盜竊”的司法解釋，科學(xué)合理地解決司法實(shí)踐中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一的問題，從而維護(hù)司法的準(zhǔn)確性、統(tǒng)一性、公正性。