“方林富炒貨店訴訟案”中，杭州市××區(qū)市監(jiān)局認為：《廣告法》第五十七條規(guī)定“對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款”，根據(jù)《杭州市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定》第九條的規(guī)定，當事人未曾發(fā)生過相同違法行為的情形，且主動中止違法行為，依法從輕處罰，決定對當事人違法行為作如下處理：責令停止發(fā)布使用頂級詞匯的廣告，并處罰款人民幣二十萬元。杭州市××區(qū)市監(jiān)局依據(jù)《廣告法》第五十七條規(guī)定處罰幅度內(nèi)的最低罰款數(shù)額20萬元，法院判決變更罰款數(shù)額為10萬元。
本案備受社會關(guān)注，也非常具有典型性，從處罰機關(guān)作出處罰決定到浙江高院再審裁判，歷時4年，最終結(jié)果仍是處罰機關(guān)敗訴。
一審中，××區(qū)市監(jiān)局答辯意見認為：被訴處罰決定適用法律法規(guī)正確。首先，××區(qū)市監(jiān)局根據(jù)本案實際情況依據(jù)廣告法第五十七條規(guī)定，對原告罰款20萬元，已是在廣告法規(guī)定幅度內(nèi)最輕的行政處罰，屬于從輕處罰，處罰合法；其次，依據(jù)《杭州市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定》第九條的規(guī)定，裁量得當。
杭州市西湖區(qū)人民法院（2016）浙0106行初240號行政判決書卻認為：對廣告違法行為處以罰款，除了應適用《廣告法》的規(guī)定，以及《杭州市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定》，還應遵循《行政處罰法》（編者注：系指2016年行政處罰法）第四條過罰相當和第五條處罰與教育相結(jié)合原則規(guī)定，以及第二十七條從輕、減輕處罰的規(guī)定。
具體到本案，被告××區(qū)市監(jiān)局適用了從輕處罰，將罰款數(shù)額裁定為《廣告法》規(guī)定的最低限，即20萬元。
法院認為，本案20萬元罰款是否明顯不當，除了依據(jù)廣告法第五十七條規(guī)定，還應結(jié)合《廣告法》禁止使用絕對化用語所需要保護的法益，以及案件的具體違法情形予以綜合認定。
當事人方富林不服一審判決，上訴至杭州市中級人民法院二審，維持原判。當事人仍然不服二審判決申請浙江高院再審。
浙江省高級人民法院（2019）浙行申64號再審裁定書在關(guān)于量罰是否適當?shù)膯栴}上認為：再審申請人實施的廣告活動雖有社會危害性但并不嚴重，應當遵循行政處罰法規(guī)定的實施行政處罰應當與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當，處罰與教育相結(jié)合原則，在依法給予行政處罰的同時，應當綜合全案情形予以減輕處罰。
浙江高院再審認為，××區(qū)市監(jiān)局查明了本案基本事實，也查明了前述部分因素并納入了裁量考慮范圍，但對再審申請人違法行為之社會危害性、整改情況等具體問題缺乏深入調(diào)查，未能全面查明及綜合考慮案涉全部因素，由此作出的行政處罰決定量罰明顯不當?！缎姓V訟法》第七十七條規(guī)定，行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。
浙江高院依法駁回當事人再審申請。
正如本章第一節(jié)行政處罰裁量原則中的過罰相當原則中的解析，市場監(jiān)管執(zhí)法機關(guān)依據(jù)實體法或行政處罰法從輕減輕處罰規(guī)定對當事人予以從輕處罰，法院卻依據(jù)行政處罰法“過罰相當”原則變更為減輕處罰。
這是行政執(zhí)法機關(guān)對于從輕減輕處罰裁量適用依據(jù)和法院審判適用依據(jù)的主要分歧點，更多時候，行政執(zhí)法機關(guān)只有接受被變更處罰的判決結(jié)果。
據(jù)稱因找不到減輕處罰的法律依據(jù)，××區(qū)市監(jiān)局和作為行政復議機關(guān)的杭州市市場監(jiān)督管理局均強調(diào)“20萬元罰款已是廣告法規(guī)定的最低罰款額度”“已是在廣告法規(guī)范幅度內(nèi)最輕的行政處罰”。
據(jù)了解，杭州市市監(jiān)局在作出維持行政復議決定前，曾召開了專家論證會，參加人員包括省工商局、市政府法制辦、法官、律師、法學教授等，但與會人員中沒有一個表態(tài)罰款裁量可以低于20萬元，相反與會人員中卻有明確表態(tài)此案不得低于20萬元罰款。
而法院對減輕行政處罰的適用包括但不限于法定情節(jié)，一審法院在法定情節(jié)之外，基于案涉違法行為的情節(jié)和社會危害性，將從輕處罰決定變更為減輕處罰決定；再審法院以過罰相當原則和處罰與教育相結(jié)合原則為依據(jù)，對一審法院的判決予以維持。
本案裁量時，沒有證據(jù)顯示處罰機關(guān)適用或考慮了（2015）《浙江省行政處罰裁量基準辦法》以及行政處罰法中的有關(guān)規(guī)定。僅僅依據(jù)杭州市的裁量辦法，無法減輕。
因為該辦法明確規(guī)定，同時有兩個或以上的從輕情節(jié)、且不具有從重情節(jié)的，應當按最低處罰幅度實施處罰，也就是本案罰20萬。
適用杭州市的自由裁量辦法的同時，還應適用（2015）《浙江省行政處罰裁量基準辦法》有關(guān)規(guī)定，該辦法第九條規(guī)定，“行政處罰實施機關(guān)應當根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章以及行政處罰裁量基準實施處罰。適用行政處罰裁量基準將導致個案處罰明顯不當?shù)?，行政處罰實施機關(guān)可以在不與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸的情況下，變通適用裁量基準，但必須經(jīng)行政處罰實施機關(guān)集體討論決定，并充分說明理由。”
也就是說最低只能罰20萬元不是絕對的，不能機械適用杭州市的自由裁量辦法，如果案件中出現(xiàn)了需要減輕處罰20萬元以下的情況，使之不至于“明顯不當”，就應當根據(jù)（2015）《浙江省行政處罰裁量基準辦法》第九條規(guī)定“變通適用裁量基準”，符合行政處罰法第四條第五條過罰相當、處罰與教育相結(jié)合原則規(guī)定。
在這個環(huán)節(jié)，難點在于辦案時應當貫徹全面調(diào)查取證的原則，主動收集有利于當事人的證據(jù)，將有充分證據(jù)證明的某些案件事實，合法地與處罰法的上述規(guī)定發(fā)生聯(lián)系，并形成能不能從輕、減輕處罰的判斷。
（2015）《浙江省行政處罰裁量基準辦法》第九條“變通適用裁量基準”規(guī)定，2022年7月29日《國務院辦公廳關(guān)于進一步規(guī)范行政裁量權(quán)基準制定和管理工作的意見》（國辦發(fā)〔2022〕27號）（十二）規(guī)范適用行政裁量權(quán)基準已經(jīng)有明確規(guī)定：“適用上級行政機關(guān)制定的行政裁量權(quán)基準可能出現(xiàn)明顯不當、顯失公平，或者行政裁量權(quán)基準適用的客觀情況發(fā)生變化的，報請該基準制定機關(guān)批準后，可以調(diào)整適用?！?/p>
國家市場監(jiān)管總局《關(guān)于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導意見》（國市監(jiān)法〔2022〕2號）第八條也有類似規(guī)定：市場監(jiān)管部門實施行政處罰，適用本部門制定的行政處罰裁量權(quán)基準可能出現(xiàn)明顯不當、顯失公平，或者行政處罰裁量權(quán)基準適用的客觀情況發(fā)生變化的，經(jīng)本部門主要負責人批準或者集體討論通過后可以調(diào)整適用，批準材料或者集體討論記錄應列入處罰案卷歸檔保存。適用上級市場監(jiān)管部門制定的行政處罰裁量權(quán)基準可能出現(xiàn)前款情形的，逐級報請該基準制定部門批準后，可以調(diào)整適用。
法院作為司法機關(guān)，對行政機關(guān)的行政裁量，一般予以認可，但是，根據(jù)《行政訴訟法》第七十七條第一款規(guī)定，當行政處罰明顯不當?shù)?，人民法院可以判決變更。
處罰機關(guān)對違法行為定性和處罰只側(cè)重合法性，但是對處罰合理性單純只依據(jù)地方政府或部門的裁量規(guī)則和基準，卻沒有依據(jù)行政處罰法第五條過罰相當和第六條處罰與教育相結(jié)合規(guī)定，對裁量合理性進行全面調(diào)查取證和綜合考慮，導致處罰合法但不合理，甚至出現(xiàn)明顯不當，因此浙江三級法院依據(jù)《行政處罰法》過罰相當和處罰與教育相結(jié)合原則規(guī)定以及《行政訴訟法》第七十七條規(guī)定以明顯不當判決變更罰款數(shù)額無疑是值得我們市場監(jiān)管執(zhí)法同志們深思的。
這也是司法裁量權(quán)對抗行政裁量權(quán)的一種法律思維模式和方法，是司法法律思維和行政法律思維的碰撞！
事實上，我們依據(jù)市場監(jiān)管實體法規(guī)定的最低幅度作出從輕罰款決定，看起來是合法的，但是還須依據(jù)行政處罰法過罰相當原則和處罰與教育現(xiàn)結(jié)合原則，在適用裁量基準的基礎(chǔ)上，可以突破實體法規(guī)定的最低處罰幅度作出減輕處罰。
這一適用原則，同樣適用食品安全行政處罰案件。還是回到本篇第二章第一節(jié)本書作者的觀點：從這個意義上來說，《行政處罰法》第五條“過罰相當”原則的規(guī)定其實正是減輕處罰的法定依據(jù)！只是行政執(zhí)法機關(guān)不敢用而法院敢用而已！
這就提醒我們在以后辦案過程中，應當貫徹行政處罰法所明確要求的全面調(diào)查取證的原則，不僅要收集有利于執(zhí)法機關(guān)的證據(jù)，還應主動收集有利于當事人的證據(jù)，將有充分證據(jù)證明的案件事實，合法地與行政處罰法的上述規(guī)定發(fā)生聯(lián)系，并形成能不能從輕、減輕處罰的判斷。在處罰決定書裁量說理的過程中，本書強烈建議執(zhí)法機關(guān)要主動引用《行政處罰法》第五條“過罰相當”和第六條“處罰與教育相結(jié)合”原則的規(guī)定，并調(diào)取與之相對應的證據(jù)，這也是正確和有溫度的選擇。
