從法律淵源的角度來(lái)看，我國(guó)基本上屬于成文法國(guó)家，不實(shí)行判例法制度， 法院的判決無(wú)法形成具有法律效力的“ 判例法”，具有法律效力的規(guī)范還主要是法律和司法解釋。但是，隨著指導(dǎo)性案例制度的逐步發(fā)展，我國(guó)已經(jīng)存在兩種類型的“指導(dǎo)性案例”，對(duì)于法院審判相似案件具有“參考”作用:一是《最高人民法院公報(bào)》公布的案例;二是最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例。這類案例盡管來(lái)源于全國(guó)各級(jí)法院發(fā)布的生效裁判文書(shū)，卻都是由最高人民法院審判委員會(huì)討論確定的，其裁判理由和所生成的規(guī)則對(duì)于以后的審判具有參考價(jià)值。最高人民法院甚至允許各級(jí)法院在裁判文書(shū)中援引這些指導(dǎo)性案例。

不僅如此，最高人民法院還陸續(xù)通過(guò)各類連續(xù)出版物發(fā)布了一系列案例，其中影響最大的當(dāng)屬最高人民法院主辦的《刑事審判參考》，該刊物上的案例由各級(jí)法院法官撰寫(xiě)，通常由最高人民法院的法官予以審校，既陳述了案件的裁判結(jié)果，也詳細(xì)闡述了裁判理由和法律適用意見(jiàn)，對(duì)于法官辦案具有極大的參考價(jià)值。這類出版物上刊登的案例盡管并不具有“指導(dǎo)性案例”的效力，卻對(duì)各級(jí)法院審判案件具有理論參考意義。

如果說(shuō)法官審判案件都要援引指導(dǎo)性案例的話，那么，律師在刑事辯護(hù)中為論證某一法律觀點(diǎn)，特別是那些存在爭(zhēng)議的法律適用觀點(diǎn)，應(yīng)否援引相似案例呢?

答案顯然是肯定的。律師的辯護(hù)主要從事實(shí)認(rèn)定和法律適用這兩個(gè)角度來(lái)展開(kāi)，而在法律適用方面，一旦遇到重大、 復(fù)雜或有爭(zhēng)議的法律問(wèn)題，律師通?？梢栽珊退痉ń忉尩囊?guī)定。遇到法律和司法解釋沒(méi)有現(xiàn)成答案的問(wèn)題，律師還可以從學(xué)理上進(jìn)行分析， 找到足以支持本方觀點(diǎn)的理論依據(jù)。近年來(lái)，一些律師在辯護(hù)詞中開(kāi)始援引法律學(xué)者的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，這就是一個(gè)值得關(guān)注的現(xiàn)象，標(biāo)志著我國(guó)的刑事辯護(hù)開(kāi)始從機(jī)械地套用法律條文，逐步走向注重法理分析。但是，要真正說(shuō)服法官接受本方的辯護(hù)觀點(diǎn)，僅僅注重對(duì)學(xué)術(shù)論述的援引還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

這一方面是因?yàn)樵诜珊退痉ń忉屓鄙倜鞔_規(guī)范的情況下，有關(guān)法律問(wèn)題通常都存在較大的爭(zhēng)議和分歧，法官未必會(huì)接受某一學(xué)者的見(jiàn)解，假如遇到法官對(duì)某一學(xué)者的觀點(diǎn)嚴(yán)重抵觸的情況，這種辯護(hù)還會(huì)產(chǎn)生適得其反的效果。另一方面，隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，我國(guó)各級(jí)法院在各種法律適用問(wèn)題上通常都形成了一些不成文的慣例，這些對(duì)法官影響極大的司法慣例，往往體現(xiàn)在那些裁判文書(shū)之中，成為法官思維方式的書(shū)面載體。律師在辯護(hù)中要認(rèn)真研究法官的思維方式和裁判慣例，離不開(kāi)對(duì)相似案例的搜集和把握。

援引相似案例固然屬于十分重要的辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，但真正將其付諸實(shí)施并取得良好辯護(hù)效果的案例卻又十分罕見(jiàn)。筆者將以兩個(gè)案例嘗試探討如何正確引援案例。

應(yīng)當(dāng)看到，律師在這一案件中并沒(méi)有引用最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，甚至連《刑事審判參考》中的案例也沒(méi)有援引。律師所引述的是一些地方法院已經(jīng)判決生效的相類似案例，并認(rèn)為這些案例代表了司法實(shí)踐的慣例和刑事法官的裁判邏輯。

這顯然說(shuō)明，部分律師已經(jīng)有了援引相似案例的想法和實(shí)踐，并已經(jīng)認(rèn)識(shí)到這種援引對(duì)于說(shuō)服法官接受辯護(hù)觀點(diǎn)的價(jià)值。從辯護(hù)效果來(lái)看，這種援引無(wú)疑大大加強(qiáng)了論證的說(shuō)服力，使得合議庭成員更愿意接受律師的辯護(hù)意見(jiàn)。盡管法院的無(wú)罪判決書(shū)并沒(méi)有直接接受律師對(duì)相似案例的援引，但至少可以斷言的是，這種援引對(duì)于說(shuō)服法院作出無(wú)罪判決產(chǎn)生了積極的促進(jìn)作用。

與案例一相比，案例二中辯護(hù)律師授引的案例具有更大的權(quán)威性，是最高人民法院編輯的《刑事審判參考》中刊登的兩個(gè)案例。與律師正在辯護(hù)的案例相比，這兩個(gè)被援引的案例具有相似的事實(shí)情節(jié):辯護(hù)律師在一審、二審中為同一案件的多個(gè)被告人擔(dān)任辯護(hù)人，存在著明顯的利益沖突，對(duì)其有效維護(hù)委托人合法利益產(chǎn)生了消極的影響。在適用法律方面，正在接受復(fù)核的案例與兩個(gè)被授引的案例也面臨相同的法律爭(zhēng)議:在辯護(hù)律師為同一案件不同被告人擔(dān)任辯護(hù)人的情況下，最高人民法院要不要認(rèn)定為“違反法定訴訟程序，影響公正審判”，并作出不予核準(zhǔn)死刑判決、發(fā)回重審的裁定呢?很顯然，經(jīng)過(guò)最高人民法院法官的審查核實(shí)，本案無(wú)論是在事實(shí)認(rèn)定還是在法律適用方面都與被援引的兩個(gè)案例具有相似性，其裁判結(jié)論也是相同的。對(duì)于同一律師在本案?jìng)刹殡A段同時(shí)擔(dān)任兩名同案被告人辯護(hù)人的情況，最高人民法院認(rèn)定為“違反法律規(guī)定的訴訟程序，影響公正審判”，因此作出了不予核準(zhǔn)死刑裁判、發(fā)回重審的裁定。

一些有經(jīng)驗(yàn)的律師在遇到一個(gè)在遇用法律上存有爭(zhēng)議的案件時(shí)，除了查閱法律條文、司法解釋以外，還養(yǎng)成了查閱相關(guān)案例的習(xí)慣。通過(guò)搜索相似案例，發(fā)現(xiàn)法院的裁判邏輯和裁判理由，來(lái)獲得辯護(hù)的靈感，甚至直接形成本案的辯護(hù)思路。有的律師將這種相似案例直接寫(xiě)人辯護(hù)意見(jiàn)，以此來(lái)論證本方的辯護(hù)觀點(diǎn)。有的律師對(duì)于特別有說(shuō)服力的案例，還將裁判文書(shū)進(jìn)行了縮寫(xiě)，將其作為辯護(hù)意見(jiàn)的“附件”，直接提交給主審法官。而從辯護(hù)效果來(lái)看，這類相似案例一旦遴選得當(dāng)，說(shuō)理充分，有時(shí)會(huì)對(duì)法官的判斷起到?jīng)Q定性的作用。在一定程度上，援引相似的案例，已經(jīng)成為律師從事辯護(hù)活動(dòng)、有效說(shuō)服法官的基本方法。

那么，究竟如何發(fā)現(xiàn)并援引相似案例呢?

首先應(yīng)當(dāng)明確的是，援引相似案例的辯護(hù)策略，主要適用于案件中的法律適用問(wèn)題，而通常不適用于事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題。

根據(jù)證據(jù)裁判原則，案件事實(shí)只能根據(jù)證據(jù)來(lái)加以認(rèn)定。法官無(wú)論是對(duì)證據(jù)證明力的審查，還是對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定，都要秉承經(jīng)驗(yàn)、理性和良心，根據(jù)當(dāng)庭審理過(guò)程中所形成的內(nèi)心確信來(lái)加以完成。但是，對(duì)于案件中的法律適用問(wèn)題，法官卻要在“發(fā)現(xiàn)法律”的基礎(chǔ)上，針對(duì)所認(rèn)定的案件事實(shí)，進(jìn)行通常的演繹推理，從而在個(gè)案中保證法律規(guī)則得到有效實(shí)施。在這一過(guò)程中，“發(fā)現(xiàn)”所要適用的法律規(guī)則是非常重要的環(huán)節(jié)。假如現(xiàn)行國(guó)家法律、司法解釋對(duì)相關(guān)問(wèn)題確立了明確的法律規(guī)則，那么，法官就可以從成文法中完成“發(fā)現(xiàn)法律”的過(guò)程。但是，假如國(guó)家法律和司法解釋對(duì)這一問(wèn)題沒(méi)有任何規(guī)定，或者只有非?；\統(tǒng)抽象的宣示，而沒(méi)有任何可操作的規(guī)則，那么，根據(jù)“遵循先例”的原則，對(duì)于以往已經(jīng)出現(xiàn)過(guò)的裁判，就可以將其中的裁判理由奉為實(shí)際的“ 法律規(guī)則”。

尤其是上級(jí)法院裁判文書(shū)對(duì)某一法律問(wèn)題的適用，對(duì)于下級(jí)法院還具有直接的約束力。畢竟，根據(jù)基本的審級(jí)制度，上級(jí)法院對(duì)于法律適用問(wèn)題的解釋具有更大的權(quán)威性，甚至可以通過(guò)上訴機(jī)制來(lái)推翻下級(jí)法院對(duì)法律適用問(wèn)題的裁判結(jié)論。正因?yàn)槿绱?，最高人民法院所發(fā)布的指導(dǎo)性案例，以及通過(guò)出版物就個(gè)案法律適用所發(fā)表的法律適用觀點(diǎn)，就對(duì)各級(jí)地方法院在審理類似案件時(shí)具有普遍的約束力。與此同時(shí)，基于法律解釋的穩(wěn)定性、明確性的原則，最高人民法院在審理案件過(guò)程中，對(duì)于這些由本院發(fā)布的指導(dǎo)性案例以及所發(fā)表的法律適用觀點(diǎn)，也應(yīng)予以嚴(yán)格的遵守，以保持司法裁判的統(tǒng)一性和可預(yù)測(cè)性。即便對(duì)某一裁判觀點(diǎn)不予遵守，最高人民法院的法官也應(yīng)給出充分的理由，并創(chuàng)制出一種新的裁判理由或法律適用意見(jiàn)，以便為各級(jí)地方法院確立新的規(guī)則。

那么，律師究竟可以在哪些法律適用問(wèn)題上援引相似案例呢？這里 所說(shuō)的“ 法律適用問(wèn)題”可以包括以下幾個(gè)方面:一是涉及罪與非罪、此罪與彼罪之界限的法律適用問(wèn)題；二是涉及認(rèn)定某一量刑情節(jié)及其量刑標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的法律適用問(wèn)題；三是涉及刑事訴訟程序的法律適用問(wèn)題；四是涉及證據(jù)審查的法律適用問(wèn)題。筆者前面所分析的兩個(gè)案例，就分別涉及罪與非罪的認(rèn)定問(wèn)題以及辯護(hù)律師利益沖突的程序問(wèn)題。律師通過(guò)援引相類似的案例，提出了具有說(shuō)服力的辯護(hù)觀點(diǎn)，最終達(dá)到了預(yù)想的辯護(hù)效果。

其次，究竟如何對(duì)類似案例進(jìn)行遴選呢?

律師在遴選類似案例的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)遵循以下幾個(gè)基本原則: 一是盡量選擇最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例以及《最高人民法院公報(bào)》案例，這些指導(dǎo)性案例都經(jīng)過(guò)最高人民法院審判委員會(huì)討論，具有較高的參考價(jià)值，可以為各級(jí)法院判決書(shū)直接援引，理應(yīng)得到律師的高度重視;二是在最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例中，盡量選擇那些由最高人民法院或各省高級(jí)人民法院判決過(guò)的案例，理由如前所述，不再整述，三是在沒(méi)有指導(dǎo)性案例的情況下，可以援引《刑事審判參考》刊登的類似案例，當(dāng)然要優(yōu)先選擇由最高人民法院法官雜自撰寫(xiě)的案例分析，其中包含著這些法官的裁判理由和法律適用觀點(diǎn)，具有較高的援引價(jià)值;四是在無(wú)法找到指導(dǎo)性案例以及《刑事審判參考》案例的情況下，可以發(fā)現(xiàn)各地法院已有生效裁判的類似案例，對(duì)這些法院的裁判理由要給予高度重視，類似案例多多益善，對(duì)類似案例所作的類似裁判越多，就表明這一法律適用問(wèn)題在司法界越有普遍的認(rèn)識(shí)。

再次，在發(fā)現(xiàn)類似案例的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)高度重視法官的裁判理由，同時(shí)關(guān)注法官在此問(wèn)題上的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。

律師界在從事刑事辯護(hù)的過(guò)程中，存在種有待糾正的習(xí)慣， 那就是過(guò)分重視某些結(jié)論性的法律規(guī)定或者觀點(diǎn)，而不重視對(duì)裁判理由的關(guān)注。其實(shí)，我們之所以強(qiáng)調(diào)援引類似案例，主要原因并不是僅僅關(guān)注法官對(duì)個(gè)案的裁判結(jié)論，而是法官在這些個(gè)案裁判中所表達(dá)的裁判觀點(diǎn)。這些裁判觀點(diǎn)既包括具體的裁判理由，也包括法官對(duì)相關(guān)法律適用問(wèn)題的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。了解了法官在相關(guān)法律適用問(wèn)題上的裁判理由和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，也就可以舉一反三，將此觀點(diǎn)運(yùn)用到其他案件之中，并提出在邏輯層面和經(jīng)驗(yàn)層面都具有說(shuō)服力的辯護(hù)觀點(diǎn)。我國(guó)通常所說(shuō)的“刑事辯護(hù)是一種說(shuō)服法官的藝術(shù)”，其實(shí)就是在強(qiáng)調(diào)律師應(yīng)當(dāng)運(yùn)用法官所能接受的裁判理由和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，來(lái)就個(gè)案的裁判問(wèn)題與法官進(jìn)行協(xié)商和對(duì)話，以推翻公訴方不合理的主張，說(shuō)服法官接受其辯護(hù)觀點(diǎn)。