商品房交易中主要涉及“商品房買賣合同”和“商品房擔保貸款合同”。而目前傳閱比較廣的觀點系最高法院（2019）最高法民再245號。該再審判決認為---

商品房買賣合同被解除，商品房擔保貸款合同亦被解除的，由商品房出賣人將收取的購房貸款本息返還貸款人，購房人（借款人）不承擔返還義務(wù)。

兩合同均被解除，開發(fā)商有返還貸款的義務(wù)，是有明確法律規(guī)定的，但在適用中也存由爭議。

最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2020修正）第二十一條第2款，商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的、出賣人應(yīng)當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權(quán)人和買受人。

爭議在于，購房人對貸款的返還是否負有義務(wù)？

在與245號的關(guān)聯(lián)案件最高法院（2017）最高法民終683號中，持觀點，根據(jù)合同相對性原理，購房者才是借款合同的借款人，商品房出賣人不是借款合同的借款人，就借款合同而言，其不負有還款義務(wù)。《商品房買賣合同司法解釋》之所以做這樣的規(guī)定，是考慮到按揭合同的特殊性，因商品房出賣人直接接受了銀行支付的貸款，在商品房買賣合同和貸款合同都解除后，就沒有必要由商品房出賣人將銀行支付的貸款先歸還給購房者，然后再由購房者歸還給銀行，而是應(yīng)當直接由商品房出賣人歸還給銀行。因此，一審判決第四項判決越州公司承擔對建行青海分行剩余貸款本息的還款責任正確，但免除了《個人住房（商業(yè)用房）借款合同》借款人王*的還款責任錯誤。

在（2017）粵民再216號也持類似觀點，認為購房人仍應(yīng)向中國銀行清新支行支付尚未償還的借款本金及利息。

需要進一步說明，經(jīng)有限檢索，如北京、江蘇、浙江、安徽、天津、江西等地的法院判決中國采用的觀點，目前多與最高法院（2019）最高法民再245號觀點一致。具體安徽(2021)皖1202民初16979號、北京(2021)京0115民初7455號、江蘇(2020)蘇0211民初6279號等，均認為，貸款償還主體應(yīng)是開發(fā)商。雖然個案中，也存在購房人承擔補充賠償責任的情形。

“爛尾樓”的出現(xiàn)，有觀點提出研討預(yù)售資金的監(jiān)管問題。

1、預(yù)售資金監(jiān)管的相關(guān)規(guī)定

最高人民法院、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、中國人民銀行關(guān)于規(guī)范人民法院保全執(zhí)行措施確保商品房預(yù)售資金用于項目建設(shè)的通知（法〔2022〕12號）中，認為商品房預(yù)售資金監(jiān)管賬戶被人民法院凍結(jié)后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、商品房建設(shè)工程款債權(quán)人、材料款債權(quán)人、租賃設(shè)備款債權(quán)人等請求以預(yù)售資金監(jiān)管賬戶資金支付工程建設(shè)進度款、材料款、設(shè)備款等項目建設(shè)所需資金，或者購房人因購房合同解除申請退還購房款，經(jīng)項目所在地住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門審核同意的，商業(yè)銀行應(yīng)當及時支付，并將付款情況及時向人民法院報告。

從該則文件，可得知，最高法院在涉及商品房預(yù)售自己監(jiān)管賬戶的適用及大致流程。

在河南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳等聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進一步規(guī)范商品房預(yù)售資金監(jiān)管工作的意見》豫建行規(guī)〔2022〕1號中，也提到上述文件。監(jiān)管期限自核發(fā)商品房預(yù)售許可證開始，至辦理不動產(chǎn)首次登記后止。并規(guī)定將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房取得的全部收入，包括定金、首付款、分期付款、一次性付款和銀行按揭貸款、住房公積金貸款等，均應(yīng)納入商品房預(yù)售資金監(jiān)管范圍。其中重點監(jiān)管資金是確保項目竣工交付所需的資金，以項目工程建設(shè)費用及一定比例的不可預(yù)見費為上限。預(yù)售收入超過重點監(jiān)管資金額度上限的款項，屬于一般監(jiān)管資金，可由開發(fā)企業(yè)提取和使用。

另有《臨港新片區(qū)加強房地產(chǎn)項目預(yù)售資金監(jiān)管指導(dǎo)意見（試行）》（滬自貿(mào)臨管規(guī)范〔2021〕1號），《西安市商品房預(yù)售資金監(jiān)督管理辦法》（市建發(fā)〔2021〕28號）等也對預(yù)售資金的監(jiān)管提供了相應(yīng)的規(guī)定。

2、住房貸款的發(fā)放問題

在對預(yù)售資金監(jiān)管規(guī)定同時，對該交易環(huán)節(jié)中的住房貸款發(fā)放也有相應(yīng)規(guī)制。

如自《中國人民銀行關(guān)于進一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》銀發(fā)[2003]121號，已規(guī)定，為減輕借款人不必要的利息負擔，商業(yè)銀行只能對購買主體結(jié)構(gòu)已封頂住房的個人發(fā)放個人住房貸款。

在上海銀保監(jiān)局關(guān)于進一步加強個人住房信貸管理工作的通知（滬銀保監(jiān)通〔2021〕6號），第五條，切實執(zhí)行《中國人民銀行中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于加強商業(yè)性房地產(chǎn)信貸管理的通知》（銀監(jiān)發(fā)〔2007〕359號）的相關(guān)要求，重點支持借款人購買首套中小戶型自住住房的貸款需求，且只能對購買主體結(jié)構(gòu)已封頂住房的個人發(fā)放住房貸款。利用貸款購買的商業(yè)用房應(yīng)為已竣工驗收的房屋。

若單就部分規(guī)定而言，也即，個人住房貸款在發(fā)放時，應(yīng)要考慮該主體結(jié)構(gòu)的封頂問題。發(fā)放貸款進入監(jiān)管賬戶后，應(yīng)受到監(jiān)管規(guī)制。但在個案適用中，同樣需要考慮各規(guī)定的效力層階問題。

3、預(yù)售許可證的發(fā)放條件

預(yù)售許可證的發(fā)放條件，可參見《商品房銷售管理辦法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》，原則性的規(guī)定。各城市間存有差異,可通過“一網(wǎng)通辦”等具體查詢。

杭州審查標準：一、已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；二、持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；三、按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期…

上海審查標準:（1）土地使用權(quán)以出讓方式取得，已經(jīng)支付全部的土地使用權(quán)出讓金；（2）土地使用權(quán)已經(jīng)依法登記并取得房地產(chǎn)權(quán)證書；（3）取得商品房的建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（4）取得商品房的建設(shè)工程施工許可證；（5）商品住房建設(shè)完成主體結(jié)構(gòu)封頂并通過驗收；商業(yè)、辦公等其他房屋類型：七層以下（含七層）的商品房項目，應(yīng)當完成基礎(chǔ)工程并施工至主體結(jié)構(gòu)封頂；八層以上（含八層）的商品房項目，應(yīng)當完成基礎(chǔ)工程并施工至主體結(jié)構(gòu)三分之二以上（不得少于七層）；（6）已經(jīng)確定商品房的施工進度和竣工交付日期，并落實了市政、公用和公共建筑設(shè)施的配套建設(shè)計劃….

上述簡述了預(yù)售監(jiān)管的相關(guān)規(guī)定，倘若確實存在預(yù)售監(jiān)管不力的問題，購房者單方聲明“停貸”能否實現(xiàn)阻卻貸款合同中清償暫停的目標？

雖屬無奈之舉，而單就法律規(guī)定而言，購房者以商業(yè)銀行存在違反監(jiān)管規(guī)定的行為，進而主張不履行其在借款合同項下的債務(wù)清償義務(wù)的抗辯，理由并不充分。

但實踐中是否存在個案例以反向解讀呢？可參考廣東省高級人民法院(2018)粵民申7516號裁定。

法院認為，…惠州地區(qū)商品房按揭貸款必須劃轉(zhuǎn)到貸款商品房對應(yīng)的預(yù)售資金監(jiān)管賬戶，由房管部門監(jiān)管使用，違規(guī)可能引發(fā)不良后果。而且，招行惠州分行就案涉貸款出具的《商品房購房（按揭）款存入專戶具結(jié)書》，承諾將買受人所購商品房的后續(xù)房款（按揭款）全部存入預(yù)收款專用賬戶，如有違反愿承擔責任…其作為專業(yè)金融機構(gòu)在簽訂和履行合同過程中存在過錯，一、二審判決據(jù)此認定黃一婷從起訴之日起至案涉商品房具備交付條件之前無需向招行惠州分行履行《個人購房借款及擔保合同》中償還本金及利息的義務(wù)，黃一婷已經(jīng)向招行惠州分行償還的本金及利息不予退回，在案涉商品房具備交付條件之時黃一婷仍應(yīng)履行《個人購房借款及擔保合同》中償還本金及利息的義務(wù)，并無不當。

在(2022)蘇0812民初2477號一案中，該案中并不涉及商品房合同解除的問題，而僅就購房人斷供，銀行主張購房人提前還貸，并要求開發(fā)商承擔連帶清償。

法院認為，涉案抵押物至今尚未取得商品房初始登記證，不具備辦理抵押登記條件，故對原告（銀行方）要求對被告設(shè)定抵押的1203號房在擔保債權(quán)范圍內(nèi)行使優(yōu)先受償權(quán)此項訴訟請求不予支持。但同時認為，原告對被告提供的位于*房產(chǎn)辦理的預(yù)售商品房抵押權(quán)預(yù)告登記有效，未經(jīng)原告同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。

該案中涉及到民法典第221條及擔保制度解釋第52條的適用。

1、法律規(guī)定

2、合同解除后，銀行可否就該房屋主張抵押權(quán)？

民法典擔保制度解釋第52條第1款，已就預(yù)告抵押的優(yōu)先受償權(quán)的問題進行規(guī)定。但鑒于預(yù)抵押本身的特殊性，本文補充其他角度，以供討論。

個案中 (2021)粵14民終2115號，認為，《商品房買賣合同（預(yù)售）》解除后，買受人不可能最終取得房屋所有權(quán)，《個人房產(chǎn)抵押貸款合同》的合同目的已無法實現(xiàn)亦已相應(yīng)解除，即合同約定的抵押關(guān)系已解除。上訴人（銀行方）提出其應(yīng)就案涉抵押物優(yōu)先受償?shù)恼埱?，本院不予支持?/span>

另（2017）最高法民終683號中認為，王忠誠在向建行青海分行借款時，建行青海分行為了其貸款安全，對該筆貸款辦理了抵押登記。抵押物是《商品房預(yù)售合同》約定的標的物即66-16商業(yè)用房，因該商品房屬于在建工程，沒有辦理產(chǎn)權(quán)證，所以實際上的抵押人是越州公司。

但個案中也有法院認為，原告以涉案房產(chǎn)作抵押，現(xiàn)三方合同均已解除，原告對涉案房屋不享有所有權(quán)，涉案房屋產(chǎn)權(quán)將歸于被告，但因涉案房屋上設(shè)立的抵押登記仍然存在，第三人（銀行方）依法仍系抵押權(quán)人，…但貸款資金由放款之時便匯入被告賬戶，故如被告不能按期履行其向第三人的債務(wù)，依法處置位涉案房屋，第三人就處置所得款享有優(yōu)先受償權(quán)。

3、房屋已被預(yù)查封，開發(fā)商可以解除合同嗎？

本文討論的主題系因開發(fā)商違約導(dǎo)致商品房合同解除的情形，但在個案中，也不乏購房者違約斷供，開發(fā)商主張解除合同的情形。如在《商品房被預(yù)查封，開發(fā)商能否解除與購房人的預(yù)售合同？》。

之前在討論該問題時，常援引江蘇省高級人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（二）（2019.02.26）第12條，闡述此種情況下，開發(fā)商主張解除合同的受限境況，但隨著江蘇省高級人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件辦理工作指引（二）（2022.06.09）的實施，并未就該問題進行明確表態(tài)，具體可參見后者第13條。

4、開發(fā)商主張解除合同及收回房屋的處理？

九民紀要觀點，為平衡各方當事人的利益，只有在案外人已經(jīng)返還價款的情況下，才能排除普通債權(quán)人的執(zhí)行。反之，案外人未返還價款的，不能排除執(zhí)行。

關(guān)于開發(fā)商能否依據(jù)查封后的生效法律文書阻卻執(zhí)行的問題。

在（2020）最高法民申1103號民事裁定書，法院認為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十六條第二款“金錢債權(quán)執(zhí)行中，案外人依據(jù)執(zhí)行標的被查封、扣押、凍結(jié)后作出的另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議的，人民法院不予支持”的規(guī)定，依法不能對抗人民法院的執(zhí)行。但經(jīng)人民法院的生效裁判認定，正*公司已為被執(zhí)行人劉*償還的按揭貸款部分，應(yīng)當從拍賣房產(chǎn)的變價款中優(yōu)先支付給正*公司。

在山東高院執(zhí)行疑難法律問題解答（三）中，在預(yù)查封房屋預(yù)售合同解除，法院能夠繼續(xù)執(zhí)行預(yù)售商品房的問題上，以購房款是否已實際退還至法院區(qū)分處理。

雖然已有最高法院（2019）最高法民再245號觀點的支撐，購房者解除合同時，開發(fā)商應(yīng)償還后續(xù)貸款義務(wù)。但同時需要考量，開發(fā)商返還首付款的能力，購房者再行購房的成本（房價、貸款利率）等因素。

在購房者的優(yōu)先保護方面。如最高人民法院執(zhí)行工作辦公室關(guān)于《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中有關(guān)消費者權(quán)利應(yīng)優(yōu)先保護的規(guī)定應(yīng)如何理解的答復(fù)。持觀點，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[2002]16號）第二條關(guān)于已交付購買商品房的全部或者大部分款項的消費者權(quán)利應(yīng)優(yōu)先保護的規(guī)定，是為了保護個人消費者的居住權(quán)而設(shè)置的，即購房應(yīng)是直接用于滿足其生活居住需要，而不是用于經(jīng)營，不應(yīng)作擴大解釋。

鑒于《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（2021年1月1日廢止），目前就購買者的保護，主要依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（2015年5月）第二十八、二十九條。

在浙江高院(2019)浙民再545號判決中，法院認為，根據(jù)前述規(guī)定，購房者要求返還購房款之請求權(quán)在亞細亞公司破產(chǎn)程序中理當享有優(yōu)先于建設(shè)工程價款及抵押權(quán)受償?shù)臋?quán)利?！蝗缜八?，房屋買受人的購房款返還請求權(quán)享有優(yōu)先受償之權(quán)利，系以房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未能實際交付房屋為前提條件，至于房屋是否仍登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下，并不影響該優(yōu)先受償權(quán)的成立。