作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪研究辯護） 132  2944  8174

在侵犯商業(yè)秘密罪案件中，鑒定意見是十分重要的證據種類，基于權利人主張作為商業(yè)秘密的信息內容繁雜且形式多樣，具有較強的技術性及專業(yè)性，法庭對商業(yè)秘密權利的確認較高依賴于司法鑒定。司法鑒定中的鑒定結論影響罪與非罪的基礎事實成立與否，在侵犯商業(yè)秘密案件中，針對鑒定意見的質證往往是控辯雙方爭議的焦點。為此，我們在總結自身辦案經驗的基礎上，借鑒部分知識產權鑒定人的觀點，就如何對侵犯商業(yè)秘密案件中的鑒定意見的質證問題，發(fā)表許個人看法。由于文章篇幅較長，我們將之分為上下兩篇。

一、私人鑒定與司法鑒定

在侵犯商業(yè)秘密案件中，應有兩份鑒定，分別是私鑒定與公鑒定，私鑒定不能替代公鑒定。侵犯商業(yè)秘密罪案件的案發(fā)緣由多是權利人向公安機關提起控告，在立案前，權利人會委托鑒定機構對其主張的技術信息作非公知性鑒定與同一性鑒定，隨后將之作為證據材料遞交給公安機關提起刑事立案，我們通常稱這份由權利人提起的立案鑒定為私人鑒定。那么，在立案前，被害人委托鑒定機構所作出的鑒定材料，與在偵查階段，公安機關委托鑒定機構所作出的鑒定意見是否具有同等效力？

被害人為提起刑事控告，提交給公安機關立案所附的相關鑒定材料僅是可視為被害人的陳述，其證據效力并不能等同于司法鑒定。根據法律規(guī)定，鑒定意見應是由各階段的辦案機關委托的，辦案人員制定鑒定聘請書后，指派、聘請有專門知識的人進行鑒定，解決案件中某些專門性問題。在我國刑事訴訟的現行體制與格局中，公檢法才是有權啟動司法鑒定的訴訟主體，當事人僅有啟動司法鑒定的申請權，司法鑒定是國家機關基于職權才能啟動的訴訟行為。因此，司法鑒定意見的定義本身僅要求當辦案機關委托的鑒定才能視為司法鑒定，才具有證據效力。

有人認為，基于商業(yè)秘密案件的刑事啟動程序難，鑒定過程所耗時間較長，且鑒定費用較高，出于訴訟經濟的考慮，公安機關在偵查階段可以直接借用被害人在立案時所遞交的鑒定材料，無須再委托鑒定機關再行鑒定。上述觀點是從有利于訴訟高效進行的角度出發(fā)，但顯然忽略了刑事程序正義。法律規(guī)定的每一道刑事程序都有其內在價值，由辦案機關委托鑒定機構進行司法鑒定，是為了保證鑒定結果的公正性。要知，當前的市場競爭激烈，企業(yè)為搶占市場，采用各種各樣的手段打擊競爭對手。由辦案機關委托鑒定，實際上是為了避免某些企業(yè)借用公權力刑事立案，達到打擊競爭對手之目的。此外，由于我國的知識產權鑒定研究起步較晚，鑒定人的水平與職業(yè)道德良莠不齊，經常出現兩份鑒定結果相互矛盾的情況。因此，多一份鑒定意見，也是多一份保證，避免被追訴人被不當羈押，影響企業(yè)的生產經營。

二、重新鑒定與回避

對鑒定人員與鑒定機構的回避申請。偵查機關立案前，被害人會先委托鑒定機構作為一份鑒定材料，以作為立案材料，提起偵查機關刑事追訴。偵查機關立案后，也會以國家機關的名義委托鑒定機構作一份司法鑒定意見。出于鑒定公正性的考慮，偵查機關所委托的鑒定機構應與被害人先前所委托的鑒定機構應不為同一家機構。再者，假定鑒定人曾經參加過同一鑒定事項鑒定的，或者曾經作為專家提供過咨詢意見的，或者曾被聘請為由專門知識的人參與過同一鑒定事項法庭質證的，則應當回避。

在獲知鑒定結果后，辦案機關應將作為證據的鑒定意見告知被追訴人，被追訴人對鑒定意見有異議的，可以提出重新鑒定與補充鑒定。假如辦案機關同意重新鑒定，那么應當委托原司法鑒定結構以外的其他司法鑒定結構進行；因特殊情況，委托人也可以委托原司法鑒定結構進行，但原司法鑒定結構應當指定原司法鑒定人以外的其他符合條件的司法人員進行。接受重新鑒定委托的司法鑒定結構的資質應當不低于原司法鑒定機構，進行重新鑒定的司法鑒定的司法鑒定人中應當至少有一名具有相關專業(yè)高級專業(yè)技術職稱。

在司法實踐中，開啟重新鑒定的程序需要被追訴人申請，但被追訴人說服辦案人員重新鑒定是較難的。在已有鑒定結論的情況下，辦案人員一般不會耗費時間與費用在鑒定環(huán)節(jié)上。因此，對司法鑒定意見有異議，往往需要辯護律師單獨就該事項委托其他鑒定機構鑒定，進而對現存的司法鑒定發(fā)起挑戰(zhàn)。

辯護律師在審查起訴階段后，單獨提起司法鑒定，需要注意職業(yè)風險。刑事案件的卷宗可被視為國家秘密，司法鑒定意見附在卷宗內，辯護律師將部分卷宗復制給予其他鑒定人查閱，其面臨被訴故意泄露國家秘密的風險。此外，部分被害人認為辯護律師私自將鑒定結論交由其他鑒定機構，是否會致使商業(yè)秘密泄露，對商業(yè)秘密造成二次傷害。對此，我們認為辯護律師具有閱卷權，也有調查收集被追訴人無罪、罪輕證據的權利。在刑事訴訟過程中，被害人所主張的技術信息尚未被法院判定構成商業(yè)秘密，辯護律師對被害人主張的技術信息作重新鑒定，僅為對該技術信息的進一步查證。刑訴法規(guī)定，辯護律師經證人或其他單位和個人同意，可以向他人收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。筆者建議，辯護律師可先向辦案機關申請自行調查取證，并可讓鑒定機構及鑒定人員均簽訂保密協(xié)議。

三、鑒定機構與鑒定人資質

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第九十八條規(guī)定：“鑒定意見具有下列情形的，不得作為定案的根據：（一）鑒定機構不具備法定資質，或者鑒定事項超出該鑒定機構業(yè)務范圍、技術條件的；（二）鑒定人不具備法定資質，不具有相關專業(yè)技術或者職稱，或者違反回避規(guī)定的”。因此，在法庭質證環(huán)節(jié)，鑒定人與鑒定機構是否有合法的資質通常是控辯雙方交鋒的焦點。

在法庭質證中，很多辯護律師常以鑒定人與鑒定機構不在司法行政部門的名冊為由，提出鑒定人及鑒定機構均無鑒定資質。需要注意的是，辯方單是提出鑒定人和鑒定機構不在司法行政部門公告的鑒定人和鑒定機構名冊，從而否定鑒定人和鑒定機構鑒定資質的抗辯事由，是難以被法院采納的。

根據《司法鑒定管理問題》的規(guī)定，國家對從事以下四類司法鑒定業(yè)務的鑒定人與鑒定機構實行登記管理制度，一是法醫(yī)類鑒定；二是物證類鑒定；三是聲像資料鑒定；四是根據訴訟需要由國務院司法行政部分會商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應當對鑒定人與鑒定機構實行登記管理的鑒定事項。但上述第四項依然未有商定，對從事商業(yè)秘密鑒定的鑒定人及鑒定機構均未有列入登記。在2018年，《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》《中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā) <關于健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制的實施意見>的通知》，司法部除法醫(yī)類、物證類、聲像資料類以及新增的環(huán)境損害類之外的鑒定，如知識產權、產品質量及價格鑒定等實行行業(yè)管理。

既然要實施行業(yè)管理，自然就無所謂登記與不登記之分。在實戰(zhàn)對抗中，我們就不能僅憑鑒定人或鑒定機構不在司法行政部門登記的名冊中，就主張其不具備鑒定的資質。在質證時，需將重心由程序方面，轉移到實體上。主要審查鑒定人的教育背景、工作背景、技術職稱等。比如鑒定人擅長生物制藥，卻對新植物培育事項進行鑒定；從事集成電路研發(fā)的鑒定人，卻對新能源機械生產事項鑒定。顯然，對此我們僅有理由懷疑鑒定人是否具有鑒定的資質。此外，在對鑒定人背景調查時，假定某一鑒定人所從事的領域與案件中鑒定的事項不相關的，則能以此為由動搖法官對司法鑒定意見的內心確信。

如果說知識產權犯罪案件是刑案中的疑難案件，那么侵犯商業(yè)秘密罪案件則是難中之難，而侵犯商業(yè)秘密罪之難，通常難在鑒定意見。鑒定意見中的非公知性鑒定、同一性鑒定與損失鑒定均直接影響案件的定罪量刑，故如何對鑒定意見提出有效質證是取得有效辯護的重要條件，亦是每個辯護律師的必修課。