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文章摘自微信公號：刑事風(fēng)險(xiǎn)防范與辯護(hù)

作者：毛洪濤律師，德衡律師集團(tuán)刑事業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人

本文系于2014年12月12日下午，參加由北京市律師協(xié)會舉辦的以“傳承·創(chuàng)新——全面推進(jìn)依法治國與律師業(yè)務(wù)拓展”為主題的北京律師周系列研討活動(dòng)時(shí)的授課課件。

一、引言

知識產(chǎn)權(quán)類刑事案件因其專業(yè)性及技術(shù)性問題而屬于較為疑難復(fù)雜案件，而知識產(chǎn)權(quán)類中的侵犯商業(yè)秘密犯罪案件則更為疑難復(fù)雜，因?yàn)樯虡I(yè)秘密案件集中了電子數(shù)據(jù)的認(rèn)定、損失標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定以及司法鑒定意見的審查質(zhì)證及抗辯等諸多疑難要素。

現(xiàn)階段，為了積極貫徹落實(shí)黨的十八大及十八屆三中全會、四中全會精神，全國人大常委會決定在北京、上海和廣州設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院，其中北京知識產(chǎn)權(quán)法院已經(jīng)于2014年11月6日正式成立。知識產(chǎn)權(quán)法院的設(shè)立將更加利于對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人權(quán)益的保障。但是，在加強(qiáng)保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人權(quán)益的同時(shí)，更要做到不枉不縱。面對司法實(shí)踐中審理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件的一些亂象，要使此類案件最終獲得公平、公正的結(jié)果，辯護(hù)律師迫切需要提高案件分析能力及自身辯護(hù)技巧。

二、侵犯商業(yè)秘密刑事案件訴訟焦點(diǎn)問題

(一)過度依賴鑒定意見，導(dǎo)致庭審走過場

侵犯商業(yè)秘密刑事案件的特點(diǎn)在于司法鑒定意見的舉足輕重，商業(yè)秘密屬性以及被害人經(jīng)濟(jì)損失的鑒定意見直接左右著法院的定罪與量刑，導(dǎo)致了法官對司法鑒定的過度依賴。

然而，一面是法官對司法鑒定的過度依賴，另一面卻是司法鑒定過程存在著諸多亂象。對存在明顯瑕疵的鑒定意見的過度依賴，最終必然導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的產(chǎn)生。而要扭轉(zhuǎn)這一亂象，就應(yīng)積極貫徹落實(shí)“以庭審為中心”的理念，使事實(shí)證據(jù)調(diào)查、定罪量刑辯論、裁判結(jié)果都形成于法庭，而不是完全取決于鑒定意見，讓鑒定意見確實(shí)只是一種意見，而不是結(jié)論。

（二）商業(yè)秘密屬性及經(jīng)濟(jì)損失司法鑒定存在亂象

1.實(shí)踐案例

齊某某涉嫌侵犯商業(yè)秘密案，依據(jù)公訴機(jī)關(guān)的指控，其將在原工作單位工作中掌握的技術(shù)信息（生產(chǎn)線改造后的日產(chǎn)能、生產(chǎn)節(jié)拍等）在發(fā)送的求職郵件中進(jìn)行泄露，造成權(quán)利人143萬元損失。依鑒定程序，鑒定人在鑒定過程中要進(jìn)行相應(yīng)檢索，在其提供的鑒定意見中對上述信息均認(rèn)為“不為公眾所知悉”。律師接受委托后，搜集相關(guān)信息發(fā)現(xiàn)，上述信息其實(shí)在齊某某原工作單位的刊物（一定范圍內(nèi)公開發(fā)行）以及該公司網(wǎng)站上均有記載。

2.商業(yè)秘密屬性的司法鑒定問題

侵犯商業(yè)秘密刑事案件的首要問題就是涉案信息是否符合商業(yè)秘密的定性，其中的關(guān)鍵點(diǎn)在于“不為公眾所知悉”。鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定過程中可能會出現(xiàn)疏漏，甚至不排除鑒定人的故意為之。為了最大程度維護(hù)委托人的合法權(quán)益，律師應(yīng)當(dāng)積極搜集相反證據(jù)以推翻鑒定意見。

在齊某某涉嫌侵犯商業(yè)秘密一案中，關(guān)于是否是商業(yè)秘密的鑒定存在如下問題：

（1）鑒定意見的檢材來源不合法；

（2）鑒定人應(yīng)回避而不回避；

（3）經(jīng)辯護(hù)人申請鑒定人出庭，鑒定人無正當(dāng)理由不出庭；

（4）對信息檢索工作不負(fù)責(zé)任、草草了事，存在迎合委托鑒定方需要的嫌疑；

（5）對大量同類已公開發(fā)表的文獻(xiàn)視而不見，例如部分所謂的商業(yè)秘密已刊登在《H集團(tuán)人》報(bào)中，更有甚者，關(guān)于某技術(shù)具有環(huán)保、節(jié)能等優(yōu)勢的結(jié)論在數(shù)十篇公開發(fā)表的論文中都進(jìn)行了詳細(xì)論述，然而，鑒定機(jī)構(gòu)仍然認(rèn)定其“不為公眾知曉”。

3.權(quán)利人損失數(shù)額的司法鑒定問題

（1）多以商業(yè)秘密的研發(fā)成本來評估權(quán)利人損失

在實(shí)踐中，鑒于權(quán)利人因此減少的銷售額或市場份額對應(yīng)損失金額以及犯罪嫌疑人銷售所得的非法利益很難計(jì)算評估，較為常用的是以商業(yè)秘密的研發(fā)成本來評估權(quán)利人損失。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條的規(guī)定，必須是“因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉”才能根據(jù)“根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值確定損害賠償額”，但是，很多案件中相關(guān)信息并未被公眾所知悉，甚至未傳播出去，因此不能適用重置研發(fā)成本的方法確定損失金額。最高人民法院(2007)民三終字第1號寧夏正洋物產(chǎn)進(jìn)出口有限公司與寧夏福民蔬菜脫水集團(tuán)有限公司侵犯商業(yè)秘密一案中，最高院就是依據(jù)“尚無證據(jù)證明該商業(yè)秘密已被擴(kuò)散而導(dǎo)致被公眾所知悉”，而未支持權(quán)利人主張的要求被告人承擔(dān)對商業(yè)秘密開發(fā)費(fèi)用的賠償責(zé)任。

更重要的是，刑法意義上的“損失”的認(rèn)定更是應(yīng)當(dāng)比民法意義上的“損失”審查標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)苛，即便是民商法領(lǐng)域，對損失認(rèn)定的前提尚是要求為“已為公眾知悉”，況且是刑事領(lǐng)域！

（2）權(quán)利人損失到底如何計(jì)算尚待進(jìn)一步規(guī)范

研發(fā)成本并不會與權(quán)利人損失直接劃等號，尤其是沒有證據(jù)證明商業(yè)秘密為公眾所知悉前提下，某種情況下，以研發(fā)成本作為權(quán)利人損失明顯不公平、不合理，在孫某某侵犯商業(yè)秘密案中，評估研發(fā)成本為6500萬元，鑒定意見認(rèn)定權(quán)利人損失為上述數(shù)額的一半，即3250萬元，為何以50%計(jì)算完全沒有任何解釋和說明。因此，侵犯商業(yè)秘密刑事案件中的權(quán)利人損失到底如何計(jì)算尚待進(jìn)一步規(guī)范。

（3）研發(fā)成本金額的評估亂象待糾正

即便計(jì)算研發(fā)成本，鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見仍然是存在諸多亂象，因?yàn)殍b定機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)收費(fèi)取決于評估金額，且檢材由被害人掌握提供，由此導(dǎo)致諸多評估價(jià)格嚴(yán)重不切實(shí)際，最為典型的是喬某某侵犯商業(yè)秘密案中，某技術(shù)的研發(fā)周期為一年左右，但是，評估機(jī)構(gòu)計(jì)算的財(cái)務(wù)支出周期竟然長達(dá)三年左右；趙某某侵犯商業(yè)秘密案中，研發(fā)人員為4人，評估機(jī)構(gòu)將8人作為研發(fā)人員，且該8人全年收入作為某一技術(shù)的研發(fā)支出，試問，該研發(fā)人員就不做別的技術(shù)研發(fā)了嗎？評估亂象體現(xiàn)在喬某某侵犯商業(yè)秘密案中，鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定損失81萬元，其中財(cái)務(wù)工資成本計(jì)算為70萬元，將權(quán)利人損失定格在50萬元以上，如此鑒定意見怎一個(gè)亂字了得??！

（三）鑒定機(jī)構(gòu)的選定及鑒定程序不嚴(yán)謹(jǐn)

1.鑒定機(jī)構(gòu)的資格問題

在司法實(shí)踐中，仍有公安機(jī)關(guān)委托沒有《司法鑒定許可證》的機(jī)構(gòu)進(jìn)行商業(yè)秘密刑事案件司法鑒定。此類所謂鑒定機(jī)構(gòu)的署名專家往往具有教授、博士等高級職稱或?qū)W歷，但是并未取得《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》第八十四條的規(guī)定，對鑒定意見應(yīng)當(dāng)著重審查鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人是否具有法定資格。不具有法定鑒定資格的機(jī)構(gòu)和專家出具的司法鑒定意見，不應(yīng)被法院所采納。

2.鑒定人的回避問題

齊某某侵犯商業(yè)秘密案，北京某知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心鑒定人劉某某是中國家用電器協(xié)會副理事長，而本案被害單位某公司是中國家用電器協(xié)會副理事長單位，雙方顯然存在利害關(guān)系，違反鑒定程序回避規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第八十五條之規(guī)定，鑒定人違反回避規(guī)定的，該鑒定人出具的鑒定意見顯然不能作為定案依據(jù)。

（四）電子數(shù)據(jù)的取證程序普遍存在瑕疵

1.齊某某涉嫌侵犯商業(yè)秘密案的證據(jù)體系

在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，諸多被告人所采取的行為方式都是發(fā)送郵件，在齊某某侵犯商業(yè)秘密案中，其將獲悉的部分技術(shù)信息通過電子郵件發(fā)送給別人。公安機(jī)關(guān)組織了如下證據(jù)體系：

郵件截圖；

網(wǎng)易公司提供的說明，證實(shí)提供給公安機(jī)關(guān)光盤一張；

光盤一張；

打印資料一份，

齊某某簽字為該內(nèi)容與光盤內(nèi)容一致。

2.該案證據(jù)體系的瑕疵

如此證據(jù)體系，在最關(guān)鍵證據(jù)（光盤內(nèi)容是否是郵件內(nèi)容）出現(xiàn)瑕疵，對于卷內(nèi)所附光盤與原始存儲介質(zhì)的郵件內(nèi)容的真實(shí)、全面對應(yīng)性問題，沒有任何復(fù)制、提取過程以及原始存儲介質(zhì)存放地點(diǎn)的文字說明和簽字，無法確認(rèn)提取、復(fù)制電子數(shù)據(jù)是否由兩人以上操作進(jìn)行，對于卷內(nèi)所附光盤，因無安全封存措施，包裝信封口處可隨意打開，無法排除被修改之合理懷疑。

也沒有郵件收件人曾打開查閱涉案郵件信息的相關(guān)證據(jù)，公安機(jī)關(guān)也沒有向郵件收件人進(jìn)行核實(shí)。

三、律師應(yīng)對上述問題的辯護(hù)策略

（一）高度重視在偵查階段對鑒定意見的異議

會見犯罪嫌疑人時(shí)及時(shí)告知權(quán)利

在偵查階段，會見犯罪嫌疑人時(shí)應(yīng)及時(shí)告知其在鑒定意見方面所享有的權(quán)利以及反駁鑒定意見應(yīng)重點(diǎn)考慮的要點(diǎn)。

享有的權(quán)利主要包括：對經(jīng)審查作為證據(jù)使用的鑒定意見，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知； 對鑒定意見有異議有權(quán)提出申請；有權(quán)提出補(bǔ)充鑒定、重新鑒定的申請；有權(quán)申請鑒定人出庭等等。

重點(diǎn)考慮的要點(diǎn)：鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資格、水平；鑒定的事項(xiàng)正確與否；鑒定依據(jù)材料的真?zhèn)危昏b定是否符合法定程序等等。

2.充分合理運(yùn)用《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百四十五、二百四十六條的規(guī)定

《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百四十五、二百四十六條對申請補(bǔ)充鑒定和重新鑒定的情況進(jìn)行了詳細(xì)列舉，辯護(hù)人在辦案過程中，應(yīng)當(dāng)針對各種情況進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查分析和論證，充分合理運(yùn)用該法律條款，發(fā)現(xiàn)符合法律規(guī)定的情形，及時(shí)申請補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定，以防止錯(cuò)誤的、有瑕疵的鑒定意見被持續(xù)使用。

（二）充分發(fā)揮專家證人的作用

《刑事訴訟法》明確規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人做出的鑒定意見提出意見。

在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，涉及的知識專業(yè)性非常強(qiáng)，無論是辯護(hù)人還是公訴人、審判人員，因受知識面所限，無法對案件進(jìn)行專業(yè)的、詳細(xì)的理解，而通知有專門知識的人出庭作證，既可以解答控辯審三方困惑的問題，也可以讓其對鑒定意見提出意見，讓專家與專家之間圍繞核心問題進(jìn)行闡明，以發(fā)現(xiàn)鑒定意見存在的問題。

（三）盡量申請鑒定人出庭

只有申請鑒定人出庭，才可以在庭審中就鑒定機(jī)構(gòu)與鑒定人的資格、鑒定材料的真?zhèn)?、鑒定對象的正確與否、鑒定程序的合法與否、鑒定方式的選擇正確與否等各個(gè)方面，通過向鑒定人發(fā)問的方式進(jìn)行詳細(xì)的了解。

（四）注意權(quán)利人與鑒定人之間的關(guān)系

鑒定人應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的，其做出的鑒定意見不能作為定案的依據(jù)。所以，調(diào)查落實(shí)權(quán)利人與鑒定人之間的關(guān)系，發(fā)現(xiàn)鑒定人是否存在應(yīng)當(dāng)回避的情形就成為侵犯商業(yè)秘密刑事案件的辯護(hù)要點(diǎn)。

（五）注意鑒定所依據(jù)材料的真?zhèn)?/span>

檢材的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性是否可靠，是辯護(hù)人應(yīng)注意的重點(diǎn)問題。在司法實(shí)踐中，檢材往往由被害人單位掌握和提供，被害人往往為了追求過高的損失數(shù)額而提供虛假的檢材。針對此種情形，辯護(hù)人要認(rèn)真審查檢材的真?zhèn)危坏┌l(fā)現(xiàn)檢材虛假情形的，應(yīng)當(dāng)主張?jiān)撹b定意見不能作為定案依據(jù)，申請重新鑒定。

（六）注意損失的計(jì)算方式

根據(jù)《關(guān)于在辦理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中如何確定“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”計(jì)算方法的答復(fù)》以及《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，可供選擇的計(jì)算方法有：1）當(dāng)犯罪嫌疑人的侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)上市進(jìn)行銷售時(shí)，可計(jì)算被害人因此減少的銷售額或者市場份額對應(yīng)的損失數(shù)額，也可計(jì)算犯罪嫌疑人銷售獲得的非法利益；2）參照被害人獲取或者對外許可涉案商業(yè)秘密所支付或者獲得的許可使用費(fèi)計(jì)算被害人損失數(shù)額；3）當(dāng)涉案商業(yè)秘密因侵權(quán)導(dǎo)致為公眾所知悉的，可根據(jù)其研發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時(shí)間等因素確定被害人損失金額。在實(shí)踐中，計(jì)算商業(yè)秘密的研發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益、可得利益是較為常用的計(jì)算方法，而選擇鑒定方法的正確與否辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)予以重視。

（七）注意對電子數(shù)據(jù)的質(zhì)證

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》對電子數(shù)據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了詳細(xì)明確的規(guī)定，同時(shí)規(guī)定經(jīng)審查無法確定真?zhèn)魏椭谱?、取得的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的電子數(shù)據(jù)不得作為定案的根據(jù)。

根據(jù)法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，辯護(hù)人可以據(jù)此判斷絕大多數(shù)電子數(shù)據(jù)的取證程序是否合法。但是，即便存在上述證據(jù)瑕疵，在法院審判實(shí)踐中，法院還是很少根據(jù)上述瑕疵直接否定電子數(shù)據(jù)的證明效力，這也是有待及時(shí)完善的方面。

四、結(jié)束語

現(xiàn)階段，侵犯商業(yè)秘密刑事案件因其案件類型的特殊性、專業(yè)性，因此在實(shí)踐中存在一些亂象，這就給辦理此類案件的辯護(hù)律師提出了更高的要求。相信隨著《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的逐步貫徹落實(shí)，隨著知識產(chǎn)權(quán)法院的建立，隨著專業(yè)人才的越來越多，此類案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)會日趨規(guī)范嚴(yán)格，在“打擊犯罪”的同時(shí)也能夠充分“尊重和保障人權(quán)”，切實(shí)維護(hù)案件當(dāng)事人的合法權(quán)益。