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J姐前年圣誕節(jié)加了我微信，還沒開始說案子的事情，直接說想找一個經(jīng)驗豐富的“資深”律師。在絕大多數(shù)人眼里，“資深”律師=老律師。畢竟上千萬的案子，一審輸了，二審想找個資深律師無可厚非。如果是談了案情分析了訴訟策略，不認(rèn)可我的專業(yè)能力，或是因為我沒有所謂的“關(guān)系”，那我無話可說。但是只因為我看起來不“資深”，連案情都懶得說，我還是有點不甘心的。于是，我把執(zhí)業(yè)幾年來辦理的幾百個案子裁判文書鏈接、部分同類型案件的辦案手記和成功案例發(fā)給J姐。“資深”算不上，但經(jīng)驗還勉強(qiáng)算得上“豐富”。就這樣，我們在前年的最后一天碰了面，順利簽了委托。仔細(xì)看完了一審全部材料、J姐搜集的幾個G的男方出軌證據(jù)，起草了三千多字的上訴狀，整理了二審提交的新證據(jù)。很多律師認(rèn)為，上訴狀只是程序啟動文件，越短越好，不能把己方觀點和殺手锏展示給對方。 對于這樣的觀點，我不能認(rèn)同。 - 首先，上訴狀不只是給對方看的，更重要的是給法官看的。我們一定要代入法官角色，不是說一審沒有錯案，但是比例是很低的，所以即便我們自己作為二審法官，對于一個案子的最初印象一定是一審判決沒什么錯，當(dāng)事人之所以上訴，不過是不甘心，程序用盡了也就心安了。在這種情況下，如果上訴狀不尖銳指出一審判決的錯誤，只會進(jìn)一步加深法官認(rèn)為一審沒問題的最初印象。
- 其次，即便上訴狀是給對方看的，不提前透漏自己的觀點，不給對方充分準(zhǔn)備的機(jī)會，庭審時也很難打?qū)Ψ絺€措手不及。同理，當(dāng)我們作為被上訴人的代理人時，收到上訴狀非常流程化，反而會引起我們的重視，盡力去想對方可能在庭審時提出哪些觀點并做好應(yīng)對工作，所以對方的新觀點也往往在我們的射程范圍內(nèi)。
- 再次，庭審結(jié)束不等于結(jié)案，即便在庭審時新提出觀點、提交新證據(jù)，對方現(xiàn)場無法給出完美的回應(yīng)，也大可要求答辯期或在庭審后以書面形式發(fā)表意見，所以觀點突襲和證據(jù)突襲往往達(dá)不到預(yù)期效果。
也就是說，處心積慮隱藏新證據(jù)新觀點，非但不能達(dá)到突襲對方的目的，反而沒有引起二審法官對一審判決的足夠重視和疑慮，得不償失。
J姐和男方婚后生育一女，第一套房子首付是男方父母出的，兩人一起還貸。過了幾年，第一套房子賣掉，房款一部分用來支付第二套房子的首付，一部分轉(zhuǎn)給男方母親幫助理財。對于子女撫養(yǎng)、車輛分割等問題，雙方其實爭議不大，關(guān)鍵就在于這套房子的處理。當(dāng)時買入價大概590萬，首付190萬，貸款400萬，主貸人是男方。一審評估基準(zhǔn)日在2020年6月，評估價790萬，因主貸人是男方，一審判決房產(chǎn)歸男方所有，扣除剩余貸款390萬，房產(chǎn)價值400萬一人一半，男方補(bǔ)給J姐200萬。但是，在一審判決作出時，距離評估時間僅僅半年，房價已經(jīng)上漲至1000萬。但是按照判決書，J姐只能拿到其中200萬，而男方能夠拿到的實際價值中的400萬。二審要么駁回上訴，要么發(fā)回重審，要么按照如下方式之一改判：2020年下半年上海房價飛漲，法官不可能不知情，因此上選難度極大，所以我們要做的是力求上選，力保中選。但是在一審評估無程序瑕疵且J姐在一審中認(rèn)可評估價的情況下，重新評估的難度極大。當(dāng)然了，拖時間對J姐來說也沒什么壞處，男方早就搬走了，J姐帶著女兒住著，主貸人是男方，貸款也是男方在還。所以我在提交上訴狀時動了腦筋，我們都知道提交上訴狀有三種路徑：一是直接交給一審承辦法官或書記員，書記員整理好卷宗和上訴狀一起移送二審法院；二是交給一審法院立案庭，由立案庭轉(zhuǎn)給一審書記員（同一法院不同部門流轉(zhuǎn)），書記員整理好后移送二審法院；三是交給二審法院立案庭，二審立案庭轉(zhuǎn)給一審書記員（不同法院之間流轉(zhuǎn)），書記員整理好后再移送二審法院。如果求快的案子，那無疑選擇第一種方式；但是求慢的案子，第三種方式或能幫到我們。總之，有主觀能動性，也有客觀因素，二審案件分到承辦法官手中時已經(jīng)2021年5月了。但我覺得還不夠，我希望開庭時間在評估有效期屆滿后，這樣我們才能更有把握一些。文章一開始我說到J姐細(xì)心謹(jǐn)慎，她把一審的全部材料、庭審筆錄都發(fā)過給我，但是為了拖過評估有效期，我以二審更換新代理人、手上材料不齊全為由申請閱卷，同時因為材料非常多，我又和書記員商量開庭時間盡量往后安排，書記員竟然真的同意把開庭安排在六月，而且剛好是評估有效期屆滿的第二天。J姐想要的中選其實是房產(chǎn)歸男方，要求男方按照目前的市場價重新折算補(bǔ)償自己。但是這樣一來，法官會認(rèn)為我們不是真的需要這套房子，那么上選幾乎就沒有可能了。所以上選的第一要義，是要讓法官覺得，我們真的需要這套房子。哪怕上選走不通，還有中選這條退路。- 帶著女兒住了兩年，讓女兒突然換地方，小朋友難以適應(yīng)。
- 女兒讀書的小學(xué)、未來幾年將要就讀的初中，僅距離目前居住的這套房子幾百米，搬家給小孩來說未來很多年讀書都造成了不便利。
- 房價漲幅巨大，一審判決僅補(bǔ)償J姐200萬，無力再購買周邊地區(qū)同品質(zhì)哪怕小戶型的房產(chǎn)，母女兩人的生活環(huán)境、生活質(zhì)量都將急劇下降。
- 一審判決房產(chǎn)歸男方，是因為主貸人是男方。
- 我們已經(jīng)落實好變更主貸人需要的手續(xù)及程序并做好準(zhǔn)備工作，變更主貸人不是阻礙改判房產(chǎn)歸我們的因素。
- 房價正在上漲并且會進(jìn)一步上漲，誰拿到房，漲幅利益就能歸誰，無疑是有利的。
- 但是我們也提出了方案，可以按照目前的市場價折算補(bǔ)給男方，這樣一來，我們也沒有占到便宜。
當(dāng)然只有這一點還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。平心而論，一審判決不公平，但是真的從法律上講也沒有什么錯。所以我們需要讓法官站在我們的角度，去理解現(xiàn)實中一審判決對我們有多不公平。房價大幅上漲是事實，重新評估對雙方而言都公平，而且有依據(jù)，也有案例。- 《房地產(chǎn)抵押估價指導(dǎo)意見》第二十六條：“估價報告應(yīng)用有效期從估價報告出具之日起計，不得超過一年；房地產(chǎn)估價師預(yù)計估價對象的市場價格將有較大變化的，應(yīng)當(dāng)縮短估價報告應(yīng)用有效期”。
- （2015）滬二中民一（民）終字第3307號案中，上海市第二中級人民法院認(rèn)為，鑒于近期房地產(chǎn)市場變化較大且原審中評估報告的有效期已經(jīng)屆滿，根據(jù)當(dāng)事人的申請，本院委托評估公司對部分房屋進(jìn)行了重新評估，估價報告內(nèi)容翔實、依據(jù)充分，本院對該部分房屋參照重新評估后確認(rèn)的價格依法分割。
男方出軌是事實，一審沒有認(rèn)定，不代表沒有發(fā)生。J姐在感情上已經(jīng)是受害者了，不能在財產(chǎn)分割上還是受害者。但是這點其實難住了我，因為一審中J姐已經(jīng)提交了聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等證明男方與案外人長期保持不正當(dāng)關(guān)系的證據(jù)，一審法院以不足以證明出軌為由沒有認(rèn)定。現(xiàn)在殺手锏有兩個，一是一段勁爆錄音，二是我們從幾百頁聊天記錄中篩選到的能夠確定日期確定地點的開房信息。至于第一個，涉及男方隱私的錄音，能否作為證據(jù)提交？出軌證據(jù)與個人隱私的邊界在哪里？- 無過錯方針對配偶的過錯行為，極力舉證依法維權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/span>《民法典》規(guī)定了夫妻之間有相互忠誠的權(quán)利與義務(wù)，有配偶者與他人重婚、同居或者有其他重大過錯的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。無過錯方為了依法維權(quán)必然極力調(diào)查取證，調(diào)查取證基于對方的違法事實所展開，法律應(yīng)當(dāng)積極保護(hù)無過錯方的合法權(quán)益。
- 夫妻權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容若與其中一方的個人隱私相沖突，夫妻權(quán)利的依法保護(hù)應(yīng)當(dāng)予以肯定。夫妻關(guān)系當(dāng)中的人身性是雙方當(dāng)事人結(jié)合的基礎(chǔ)，人身權(quán)利既是權(quán)利又是義務(wù)，即使在舉證方面涉及到對方所謂的“個人隱私”，該隱私是過錯方違反夫妻權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的行為，那么對正當(dāng)維權(quán)行為的保護(hù)應(yīng)當(dāng)高于違法的個人隱私。
- 個人隱私的保障是有邊界的，隱私權(quán)的保護(hù)不能突破公平正義的底線。《民法典》對個人隱私的保護(hù)是確定范圍內(nèi)的，夫妻之間權(quán)利義務(wù)的法定性決定了無過錯方在行使其權(quán)利時，必須依法得到充分保護(hù)，假如因?qū)^錯方所謂“隱私權(quán)”的保護(hù)而遏制了無過錯方依法維權(quán)的正當(dāng)行為，那么法律后果就是支持過錯方的違法行為。
- 維權(quán)行為本身需要正當(dāng)，不能以違法方式進(jìn)行。未經(jīng)他人允許，非法進(jìn)入他人住宅的“捉奸”行為可能構(gòu)成非法侵入住宅罪；將獲取的出軌證據(jù)向社會公眾傳播，有侮辱、誹謗行為的，可能構(gòu)成侮辱罪，可依法追究刑事責(zé)任。
正是由于種種疑慮，J姐在一審中未提交這份錄音。經(jīng)過梳理分析，我們認(rèn)為證據(jù)的取得手段合法，正當(dāng)維權(quán)不應(yīng)困于對方過錯行為的“隱私權(quán)”，進(jìn)而決定在二審中提交。至于開房記錄能否調(diào)取，在理論界爭議非常大，實務(wù)界也沒有定論。- （2016）蘇01行終751號案中，南京市公安局玄武分局梅園派出所根據(jù)法院開具的調(diào)查令向律師提供開房記錄，被調(diào)查人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)行政違法故提起訴訟，南京市中級人民法院認(rèn)為“被訴行為實質(zhì)上是被上訴人梅園派出所根據(jù)南京市玄武區(qū)人民法院出具的調(diào)查令而作出的協(xié)助行為，系被上訴人梅園派出所應(yīng)履行的法定協(xié)助義務(wù)。上訴人吳某以被上訴人梅園派出所提供開房記錄行為違法為由提起的訴訟，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！?/span>
- 而在（2017）浙01行終719號案中，幾乎同樣的案情，杭州市中級人民法院則認(rèn)為“上訴人潘某某在一審中起訴稱，被上訴人公安富陽分局在調(diào)取并出具相關(guān)住宿信息記錄的過程中存在擴(kuò)大查詢對象和查詢期限的行為。故原審法院應(yīng)當(dāng)審查被上訴人公安富陽分局在履行司法協(xié)助查詢義務(wù)的過程中是否存在擴(kuò)大查詢范圍的行為，并據(jù)此判斷是否存在屬于人民法院受案范圍的行政行為。但原審法院未予查明相關(guān)事實，依法應(yīng)予糾正?！钡侵噶钜粚彿ㄔ簩徖砗?，以原告撤訴結(jié)案，因此司法機(jī)關(guān)對于到底能否調(diào)取開房記錄并沒有準(zhǔn)確的裁判觀點。
但是秉持著“做了可能不成功，但是不做一定失敗”的執(zhí)念，我還是提交了請求法院前往轄區(qū)派出所調(diào)取開房記錄的申請書。雖然最后法官既沒有重新評估，也沒有認(rèn)定男方存在出軌事實，但是從判決結(jié)果來看，這些內(nèi)容足以撼動法官的思想。我們完全說服法官了，過程已經(jīng)不重要了。但判決遲遲未出，大概九月時，房價上漲至高點約1400萬。根據(jù)和法官的數(shù)輪溝通，我意識到他的想法是在不停改變的，他開始的意見是需要內(nèi)部討論再決定是否重新評估，到后來變成說男方強(qiáng)烈不同意評估，所以他們沒有理由啟動重新評估。當(dāng)然我知道這是一個托詞，遲遲不下判決，那么應(yīng)該不會維持原判了；一直不重新評估，應(yīng)該也不會按照中選方案改判。那么法官顧慮的點，其實是支持我的上選還是我的下選。如果支持上選，看起來似乎公平，但是房價實際上漲的600萬都?xì)w我們所有，法官難免顧慮會不會對男方太不公平；如果支持下選，但是又沒有重新評估價，酌定多少金額補(bǔ)償我們合適呢？現(xiàn)在我能做的，就是再給法官一個理由，讓他沒有顧慮地支持我的上選。- 問J姐能不能湊夠200萬，最快多久能到位，如果博贏了，就是上選；如果博輸了，不會影響案子結(jié)果，頂多損失點利息。
- 告訴法官，我們舉全家之力，借遍了親戚朋友，湊到了200萬希望交到法院，以表我們的誠意，同時對男方而言也不存在執(zhí)行不到位的問題。我們之所以傾盡所有，是因為我們真的很需要這套房子。
當(dāng)法官把代管款接收賬戶發(fā)給我的那一刻，我懸著的心落地了80%。雖然完成過戶時房價回落了一些，但相較于一審只拿到200萬，還是多爭取了大幾百萬的利益。二審改判，案子本身有空間，當(dāng)事人無條件的信任與配合，遇到公平公正一心為民的法官，以及那么一丁點兒運氣，諸多因素缺一不可。我只知道，小律師一定要努力成長為大律師，而不是老律師。
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