相信喜歡打游戲的伙伴對“代練”并不陌生，所謂“代練”是指在游戲（一般為網(wǎng)絡(luò)游戲）中有償幫助他人提升等級級、打裝備、攢素材、肝活動、通過特定關(guān)卡、提升游戲段位等的行為。近期，颯姐團隊發(fā)現(xiàn)，由于GameFi的火熱，不少專業(yè)代練工作室已經(jīng)有一些在考慮是否要涉足其中。

此外，GameFi領(lǐng)域的代練也與傳統(tǒng)游戲不同，近期由于StepN等一眾GameFi 2.0的興起，有需要跑步的、要唱歌Rap的、要學(xué)英語的，甚至還有要開車的、要睡覺、要養(yǎng)電子寵物的……直接導(dǎo)致代練脫離了原本樸素的模樣，發(fā)展出代跑、代唱、代學(xué)、代睡、代養(yǎng)寵物等等千奇百怪的業(yè)務(wù)，從智力、體力全方位考驗著代練人員的綜合素質(zhì)。

雖然代練行業(yè)發(fā)展至今，已經(jīng)足以用強壯的身軀向市場宣告自己的存在，但存在可能是合理的，卻不一定是合法的。那么，我國代練到底合不合法？GameFi代練比普通游戲代練又是否存在更多的法律風險？今天颯姐團隊就來跟大家好好聊聊這個問題。

毋庸置疑的是，代練在我國屬于長期存在且發(fā)展較好的灰色產(chǎn)業(yè)。所謂灰色產(chǎn)業(yè)，即衍生于主流市場，本身既非合法但又尚未被監(jiān)管機關(guān)重拳出擊的產(chǎn)業(yè)?；疑a(chǎn)業(yè)雖對某種社會法益有一定程度的侵害性，但往往又由于旺盛的市場需求、高昂的打擊成本或其他原因使其一直處于監(jiān)管“避而不談”的尷尬境地。

可以說，代練本身就是互聯(lián)網(wǎng)游戲蓬勃發(fā)展的產(chǎn)物，業(yè)內(nèi)普遍認為，我國代練行業(yè)的誕生和蓬勃發(fā)展的時間節(jié)點大概在2007年前后。當年，我國新聞出版總署發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)游戲防沉迷系統(tǒng)開發(fā)標準》和《網(wǎng)絡(luò)游戲防沉迷系統(tǒng)實名認證方案》，并于2007年4月15日起在全國范圍內(nèi)推行網(wǎng)絡(luò)游戲防沉迷系統(tǒng)，此后，連續(xù)游戲超過五個小時的玩家，將無法獲取游戲收益。于是，有需求就有市場，代練行業(yè)應(yīng)運而生。

首先我們要明確，雖然代練行業(yè)在我國已經(jīng)擁有了龐大的市場，但代練行為本身是否合法則有較大爭議。颯姐團隊認為，由于代練也分很多種，單純的人工代練、陪玩行為并不違法，但如果使用外掛工具進行代練則不僅違法，甚至很有可能構(gòu)成犯罪。具體來說，無論是制作、銷售還是使用外掛都涉嫌違反新聞出版總署、國家版權(quán)局等五部委于2003年發(fā)布的《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》（以下簡稱“《通知》”）。

根據(jù)《通知》：“私服”、“外掛”違法行為是指未經(jīng)許可或授權(quán)，破壞合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護措施、修改作品數(shù)據(jù)、私自架設(shè)服務(wù)器、制作游戲充值卡（點卡），運營或掛接運營合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益。且《通知》直接為架設(shè)“私服”和使用“外掛”的性質(zhì)下了定義：違法行為且屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，應(yīng)依法予以嚴厲打擊。

可別小看了這一定義，根據(jù)我國《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》第七條之規(guī)定：“從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)，必須依法經(jīng)過出版行政主管部門批準，取得《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證》”。據(jù)此，在未取得《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證》的前提下（基本不可能取得）使用外掛還違反了我國國務(wù)院發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》《出版管理條例（2020修訂）》以及《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法（2011修訂）》等行政法規(guī)，刑事風險大大增加。

根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百二十五條之規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指，違反國家規(guī)定，有非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。

在未取得行政許可的前提下制作并出售或是單純出售外掛的行為屬于《刑法》第二百二十五條之（一）規(guī)定的“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”的行為。

同時，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條和十五條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成犯罪的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

在南京市江寧區(qū)法院處理的董某、陳某非法經(jīng)營一案中【（2008）江寧刑初字第953號】董某、陳某通過使用向他人購得的名為“小金魚”和“冰點傳奇”的外掛程序，以“土人部落”工作室的名義幫助《某傳奇》游戲玩家升級并牟利。二人雇傭員工在《某傳奇》游戲中以80元／周、 300元／月的價格幫助玩家使用外掛程序代練升級，先后替1萬多個游戲賬戶代練升級。二人前后共牟利1989308.6元。

法院認為董某、陳某違反法律規(guī)定，且無經(jīng)營主體資格，未經(jīng)游戲公司許可和授權(quán)，非法將外掛軟件使用到該公司享有著作權(quán)的游戲程序上，進行有償性代練，牟取了巨額非法利益，嚴重侵害了市場管理和公平競爭秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且情節(jié)特別嚴重。最終董某獲刑期徒刑六年，陳珠獲刑三年，緩刑四年。

在外掛被定義為非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動的前提下，編制外掛售賣或放到網(wǎng)上免費下載的行為同樣也侵犯了游戲單位以及游戲軟件著作權(quán)人等主體的合法權(quán)益，違反了《著作權(quán)法》、《計算機軟件保護條例》的規(guī)定，從而有可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

（1）根據(jù)《刑法》第二百一十七條之規(guī)定：侵犯著作權(quán)罪，是指以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其文字、音像、計算機軟件等作品，出版他人享有獨占出版權(quán)的圖書，未經(jīng)制作者許可復(fù)制發(fā)行其制作的音像制品，制作、展覽假冒他人署名的美術(shù)作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為。

最終是否構(gòu)成犯罪，違法所得數(shù)額是關(guān)鍵。“數(shù)額較大”的判斷標準根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條，以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，個人違法所得數(shù)額在五萬元以上，單位違法所得數(shù)額在二十萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”。

另外，關(guān)于“其他嚴重情節(jié)”最高院也作出了具體的規(guī)定：

（1）因侵犯著作權(quán)曾經(jīng)兩次以上被追究行政責任或者民事責任，兩年內(nèi)又實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一的；

（2）個人非法經(jīng)營數(shù)額在二十萬元以上，單位非法經(jīng)營數(shù)額在一百萬元以上的；

（3）造成其他嚴重后果的。

在廣東省茂名市茂南區(qū)人民法院2019年判決的鄭某侵犯著作權(quán)罪一案【(2019）粵0902刑初486號】中，鄭某在未經(jīng)某網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人許可、授權(quán)的情況下，于2018年年初開始利用電腦制作某網(wǎng)絡(luò)游戲的“飛揚輔助”外掛軟件并在某交易平臺上進行交收。鄭某共非法獲取人民幣101533元。

法院認為，鄭某以營利為目的，違反國家著作權(quán)管理制度，在未經(jīng)計算機網(wǎng)絡(luò)游戲軟件著作權(quán)人的許可和授權(quán)下，制作外掛軟件進行銷售，違法所得人民幣101533元，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，鄭某最終獲刑六個月。

當然，這里也不得不提一句，雖然絕大多數(shù)GameFi在我國并未取得游戲版號，也未取得《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證》，其本身就屬于非法出版發(fā)行行為。但這并不代表開發(fā)設(shè)計者不享有計算機軟件著作權(quán)，在編制外掛腳本被定義為非法網(wǎng)絡(luò)出版行為的前提下，依然屬于侵害GameFi程序著作權(quán)人權(quán)利的行為。一個最簡單的理解，盜竊贓物的行為依然可以構(gòu)成盜竊罪。

根據(jù)《刑法》第二百八十五條規(guī)定之規(guī)定：非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，是指違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域以外的計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，情節(jié)嚴重的行為。

編寫外掛程序并將其用于網(wǎng)絡(luò)游戲還有可能構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。由于外掛程序需要入侵游戲服務(wù)器并修改其中數(shù)據(jù)，且此類輔助外掛程序一般對游戲服務(wù)器具有破壞性。因此，此類行為違反了《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》第七條之規(guī)定：“任何組織或者個人，不得利用計算機系統(tǒng)從事危害國家利益、集體利益和公民合法利益的活動，不得危害計算機信息系統(tǒng)的安全?！币约白罡咴?、最高檢《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條之規(guī)定：“明知他人實施非法獲取計算機系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為，為其提供用于破壞計算機信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序的程序、工具的，應(yīng)當認定為共同犯罪?！?/p>

在2020年河南省許昌市中級人民法院對高某、沈某某非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)二審刑事裁定書【(2020）豫10刑終318號】中，被告人高某、沈某某為了牟利，由高某編寫針對某游戲的非法外掛輔助程序，由被告人沈某某租賃某公司的一臺服務(wù)器，交由被告人高某使用。高某將制作好的外掛輔助程序及更新數(shù)據(jù)包，上傳至租用來的服務(wù)器，并制作了用于驗證外掛程序的卡密交由被告人沈某某。由其向開辦工作室的游戲代練和玩家販賣該外掛輔助程序。高某非法所得4023960元，沈某某非法所得3487432元。

法院認為，高某、沈某某違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)領(lǐng)域以外的計算機信息系統(tǒng)，獲取該計算機信息系統(tǒng)中儲存、處理的數(shù)據(jù)，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，二人均獲刑四年零六個月。

一般來說，如果為GameFi提供代練、代跑、代學(xué)、代睡等服務(wù)，除了使用腳本外掛的風險外（事實上不僅GameFi領(lǐng)域外掛盛行，NFT平臺的諸多科學(xué)家也已成為亟待解決的問題），基于GameFi自帶的強金融屬性，還會產(chǎn)生其他法律風險。

颯姐團隊觀察到，在一眾鏈游被央視曝光后，不少鏈游工作室處于停工狀態(tài)，但近期由于StepN的火熱和某杉資本的大力背書，在巨大的商機面前，這類工作室又開始忙碌了起來。某鏈游工作室運營者此前宣稱：投資人可以在40天左右回本，甚至還有傳言不少鏈游代練工作室通宵幫助用戶搭配鞋子，在StepN里“一個晚上就賺了200萬”。

事實上，GameFi代練的商業(yè)模式并不復(fù)雜，但與傳統(tǒng)代練差別甚遠。用大熱的StepN舉例，代練主要提供兩種服務(wù)方案：

方案一：直接出售項目技術(shù)服務(wù)。簡單來說就是教客戶怎么玩，并且為給客戶買好鞋子設(shè)置好游戲，一次性收5-10萬元的服務(wù)費。

方案二：一條龍式服務(wù)?？蛻糁恍枰鲥X即可，所有操作由代練托管完成，包括買鞋賣鞋代跑等。

對于方案一經(jīng)營模式的法律風險，颯姐團隊認為，主要取決于玩的這個GameFi本身是否涉嫌犯罪。舉例來說，國內(nèi)M2N的先行者“某步”（現(xiàn)名“某麗生活”）長期以來身陷各類風波，甚至有傳聞其涉嫌非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，具體情形則不得而知。代練可以說是最熟悉游戲商業(yè)模式的人，如果在GameFi構(gòu)成犯罪的前提下，代練工作室將該模式出售給他人，隨后被他人利用進行犯罪活動，則代練工作室有可能構(gòu)成《刑法》第二百九十五條規(guī)定的傳授犯罪方法罪。當然這屬于小概率事件，總的來看該種經(jīng)營模式風險不大。

對于方案二，由于GameFi的強金融屬性，一定程度上與證券、期貨非常類似，因此法律風險較之第一種經(jīng)營模式大得多。首先，客戶基本上是出于投資理財?shù)哪康膶ameFi項目進行投資并有償委托代練工作室進行托管，此時代練工作室提供的這種“托管”服務(wù)，雖以“代練”為名，但實質(zhì)上屬于一種資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。

根據(jù)中國人民銀行等四部委發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（銀發(fā)〔2018〕106號）第三十條之規(guī)定：資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)作為金融業(yè)務(wù)，屬于特許經(jīng)營行業(yè)，必須納入金融監(jiān)管。非金融機構(gòu)不得發(fā)行、銷售資產(chǎn)管理產(chǎn)品，國家另有規(guī)定的除外。據(jù)此，在該種業(yè)務(wù)模式下，GameFi代練工作室在未取得相關(guān)經(jīng)營許可證（基本上也不可能取得）的情況下，具有較大的非法經(jīng)營、非法集資的刑事法律風險。

在GameFi2.0成為2022新風口的當下，甚至許多對區(qū)塊鏈一竅不通的人也嗅到了商機準備從中分一杯羹，而正是GameFi的技術(shù)門檻造就了蓬勃發(fā)展的代練行業(yè)。甚至一些代練曾透露：“對于很多有錢但啥也不懂的土老板，我們會與其五五分帳?！蓖ㄟ^此類托管方式，只要資金夠多操作得當，月入百萬在這個行業(yè)里極為常見。另外，入局門檻其實并不高，大多數(shù)代練工作室本著積少成多、口碑宣傳的初衷，只要你能拿出來10萬，就可以簽合同托管。

但颯姐團隊也不得不提醒諸位，由于GameFi的強金融屬性帶來了較大的投資風險，隨時存在“崩盤”的可能，因此這類“游戲”正在逐漸進入監(jiān)管機構(gòu)的視野，野蠻的開荒行為是難以長久的。GameFi的前路在何方？會不會重蹈幣圈一放就亂，一亂就管，一管就死的覆轍？還需時間觀察，對于投資者來說，投資還需謹慎。