作者：李自柱 中國政法大學

　　當前，隨著網絡技術的迅猛發(fā)展和互聯網商業(yè)模式的不斷創(chuàng)新，一些聚合平臺已經開始利用算法向網絡用戶推薦視聽、音樂、文字等受著作權法保護的作品，從而引發(fā)了相關訴訟。此類案件的核心問題是在網絡服務提供者利用算法推薦的情況下如何判定其法律責任。本文嘗試對此作一簡要分析。

　　一、堅持直接侵權與間接侵權的區(qū)分

　　在侵犯著作權案件中，根據被訴侵權行為是否受著作權專有權利的控制，通常將侵權行為區(qū)分為直接侵權行為和間接侵權行為[1]。所謂直接侵權行為，就是未經許可實施的受著作權專有權利直接控制的行為，如復制行為、發(fā)行行為、通過信息網絡提供作品的行為等。一般情況下，如果未經許可實施了受專有權利直接控制的行為，除非有合理使用、法定許可等法定事由，行為人即構成對他人著作權的侵犯，應當為此承擔相應的法律責任。直接侵權行為的成立，不需要考慮行為人的主觀過錯。

　　在有些情況下，行為人實施的行為雖然不是受專有權利控制的行為，但其在明知他人的行為構成侵權的情況下，卻仍為他人提供實質性幫助，或者引誘他人實施直接侵權行為，那么基于適當擴大著作權保護范圍的考慮，將此類行為也認定為侵犯著作權的行為，即間接侵權行為。間接侵權行為的成立，需要行為人主觀上具有過錯。[2]這類侵權行為在我國法律上的依據就是《民法典》第一千一百六十九條規(guī)定的幫助侵權和教唆侵權。

　　在網絡著作權案件中，直接侵權行為和間接侵權行為的區(qū)分更為關鍵。在網絡環(huán)境下，信息的傳播需要同時借助于各種軟硬件產品、信息網絡技術等，直接或間接參與到信息傳播行為中的通常是多行為主體，且行為呈現出多樣性。例如，一個作品在網絡上傳播，首先需要有直接上傳作品者，除此之外，還需要有提供網絡接入服務者，否則作品無進入網絡的通道。

　　另外，還要有服務器空間提供者，否則上傳者上傳的作品就無處存儲，也不可能傳播。為使作品更方便地被找到，也需要有搜索鏈接服務提供者。在這些主體的行為中，直接上傳作品的行為是受信息網絡傳播權控制的行為。其他主體實施的行為屬于為作品傳播提供技術中介服務的網絡服務行為。這種區(qū)分，一方面使網絡服務提供者的法律責任受到限制，不至于動輒被追究，從而促進互聯網技術和產業(yè)的發(fā)展，另一方面也呈現出法律適用的精細化，對兩種不同性質的行為給予不同的評價。這種區(qū)分已經成為網絡著作權案件審判應當堅持的基本思路。

　　在網絡服務提供者利用算法推薦涉嫌侵犯著作權的糾紛案件中，核心問題是網絡服務提供者是否需要承擔法律責任，該問題的解決依賴于弄清楚其行為性質，即網絡服務提供者實施的是作品提供行為還是網絡服務行為，這一點不因其利用了算法推薦而不同。所以，此類案件并未超出目前的法律框架，仍然需要堅持直接侵權行為和間接侵權行為區(qū)分的審判思路，在案件中查清楚何者實施了作品提供行為，而不宜越過此步驟徑直認定網絡服務提供者是否承擔法律責任。

　　二、算法推薦行為的法律性質

　　如果被算法推薦的作品是網絡服務提供者自行上傳至其網絡中的，網絡服務提供者實施的是作品提供行為自屬無疑。但實踐中，網絡平臺中的作品大多是他人上傳，網絡服務提供者首先為他人上傳作品提供了一種信息存儲空間服務，然后在此基礎上根據不同網絡用戶瀏覽網頁的歷史數據，運用算法計算出不同網絡用戶的個人偏好、習慣、需求等，據此匹配出相應的作品并推薦給不同的網絡用戶，網絡用戶打開網絡平臺首頁就會出現被推薦的作品鏈接?？梢?，在這類案件中，網絡服務提供者實施的行為至少有兩個，一是信息存儲空間服務，一是算法推薦。正是在這兩個行為的結合下，網絡服務提供者完成了將不同作品的鏈接精準推送到不同網絡用戶的首頁。

　　信息存儲空間服務屬于網絡服務行為，已不存在分歧。但目前對于算法推薦行為的性質存在一定的分歧意見。在一些文章[3]中，學者們探討因網絡服務提供者利用了算法推薦，故是否應當提高其注意義務，能否再簡單適用“通知-刪除”規(guī)則，可否依據最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條認定網絡服務提供者存在“應知”等。從這些論述中，可以看出其觀點其實是認為算法推薦仍然屬于網絡服務行為，而非作品提供行為。

　　另一種觀點則明確認為算法推薦行為屬于作品提供行為。例如，有學者認為，“由此引申到算法推薦平臺的服務定位，從某種程度上講，平臺的服務定位從傳統(tǒng)的'網絡服務提供者’發(fā)展成為'信息內容發(fā)布者’”“從用戶感知角度，算法推薦平臺已脫離于傳統(tǒng)的信息網絡服務提供商的角色，轉變?yōu)楦鶕鋫€人喜好、標簽設置、話題熱度等指標'主動’推送的網絡內容提供者”。[4]有學者認為，利用算法推薦技術向用戶提供作品的行為，屬于ICP（互聯網內容服務商），如果未經權利人許可就是直接侵權行為，不能適用“避風港原則”，應當適用《民法典》第一千一百九十四條而非一千一百九十五條至一千一百九十七條。[5]

　　本文認為算法推薦不宜認定為作品提供行為，其仍然屬于網絡服務行為，理由如下：

　　1.根據最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，只有將作品置于向公眾開放的網絡中，使得作品處于一種可被交互式傳播的狀態(tài)，才屬于作品提供行為。在算法推薦的情況下，網絡服務提供者所推薦的作品實際上是早已由他人上傳至網絡中的作品。使得該作品處于可被交互式傳播狀態(tài)的行為并非算法推薦行為而是他人先前的上傳行為。

　　2.算法推薦是將他人先前上傳至網絡某一角落的作品鏈接以更加顯現的方式展示在網絡用戶的首頁面上，實際上屬于根據網絡用戶的興趣、偏好、習慣等情況為其自動設定某些作品的鏈接。這僅是改變了信息投送的方式，將傳統(tǒng)的人找信息變?yōu)榱诵畔⒄胰耍瑥亩剐畔⒌膫鞑ジ泳哂兄鲃有院椭悄芑?，省去了網絡用戶搜尋作品的成本，但這并未改變作品已經處于網絡中的事實。即使沒有算法推薦，用戶仍然可以根據傳統(tǒng)的搜索等方法尋找到作品。所以，算法推薦仍然屬于一種網絡技術服務。

　　3.雖然算法推薦還存在很多不足，甚至經常推送侵權作品，給著作權保護造成不利影響，但其在減少信息搜索成本、提高互聯網使用效率等方面仍然具有積極意義，是互聯網發(fā)展到現階段的技術和商業(yè)成果。所以，應當在對其加強監(jiān)管的同時，還要允許、引導其健康發(fā)展，而不能因噎廢食。綜上，本文認為，將算法推薦行為仍然歸類于網絡技術服務范疇，是較為合適的選擇。

　　如果網絡服務提供者以算法推薦為名與作品提供者達成利用算法技術精準推薦作品提供者上傳的作品的合意，雙方存在分工合作提供作品的意思聯絡，則可能會構成分工合作下的共同直接侵權。這種情況下，算法推薦其實已經不是通常意義上的算法推薦了，在法律評價上不能再從網絡服務行為的角度予以認定。當然，這需要當事人提供足夠的證據予以證明。

　　三、算法推薦下網絡服務提供者主觀過錯的判斷

　　不將算法推薦認定為作品提供行為并不是放任網絡服務提供者利用算法推薦推送侵權作品。在網絡服務提供者利用算法推送侵權作品不構成直接侵權的情況下，依然要接受間接侵權規(guī)則的檢驗。當網絡服務提供者主觀上存在錯過時，即知道或應當知道其推送的作品是他人未經許可上傳至其網絡中的侵權作品而不采取合理的有效措施，卻仍然予以推送，則應當為此承擔間接侵權責任。

　　在認定間接侵權過程中，網絡服務提供者主觀過錯的判斷是案件審理的難點，更容易引起爭議。一般認為，如果網絡服務提供者接到了權利人發(fā)送的符合法律要求的侵權通知，則應當認定其主觀上知道了有侵權行為的存在，就應當采取合理有效的措施，此即“通知-刪除”規(guī)則?！巴ㄖ敝笪床扇　皠h除”等合理有效措施僅是網絡服務提供者構成間接侵權的一種情況。

　　除此之外，即使權利人未發(fā)送通知，如果根據相關證據能夠認定網絡服務提供者也存在知道或應當知道的情形，其依然應當承擔間接侵權責任，在非算法推薦下如此，在網絡服務提供者采取更為主動的推送技術的情況下，更應如此，而非讓網絡服務提供者僅消極等待權利人的通知。當然，“通知”之外的其他情形，既需要證據支持又需要一個相對客觀的認定標準，故在認定難度上較大一些，尤其是對“應當知道”，即過失的認定，更加不易。

　　所謂過失，即注意之欠缺，因行為人不注意，未認識其行為之結果，或雖有認識而不容認其結果之發(fā)生之心理狀態(tài)。[6]所以，認定是否存在過失，需要判斷網絡服務提供者是否違反了注意義務。根據民法原理，注意義務的確定通常來自于法律規(guī)定或者雖無法律規(guī)定但基于共同生活秩序之理性理應對他人施以的注意，前者即為法定注意義務，后者即為合理人的注意義務。

　　合理人的注意義務，即多數人在特定情況下應當達到的注意程度。根據該標準，判斷行為人是否有過失主要看一般人在行為人所處的情況下，會怎么行為，若一般人會與行為人作出相同的行為，行為人就沒有過失，反之，則有過失。該標準原則上不要求行為人比常人履行更高的注意義務，它只要求行為人履行常人的一般注意義務即可。[7]該合理人注意義務標準，是絕大多數情形下采取的標準，也即主要是針對一般人的過失判斷標準。

　　除此之外，尚有比該標準更高的標準，即專業(yè)人員的行為標準。因醫(yī)生、律師、會計師、建筑師等專業(yè)人員具有更多特殊的技能和知識，其行為標準就應該比一般人的行為標準高一些，要求行為人的行為符合自己領域內公認的活動標準。判斷某一專業(yè)人員是否有過失，就要看行為人的行為是否履行了本領域內一個合格專業(yè)人員的注意義務。[8]

　　在不存在算法推薦，網絡服務提供者僅僅提供信息存儲空間服務、搜索鏈接服務的情形下，網絡服務提供者對作品在其信息網絡中的存儲、搜索、設定鏈接均具有被動性，故通常情形下，為其設定合理人的注意義務標準即可，即只有在網絡服務提供者根據一般人的注意程度，在對侵權作品的存在及侵權作品的性質存在具體認知時，才判定其存在應當知道的情形。這種注意義務的設定符合權利與義務相一致，也與網絡服務提供者的經營模式、行為性質、危害大小等相適應。

　　但在算法推薦的情形下，網絡服務提供者除了提供信息空間服務、搜索鏈接服務等網絡技術服務外，還增加了算法推薦服務，雖然該算法推薦并未導致作品在網絡中的初始傳播，但其具有主動性，更容易擴大作品的傳播范圍。算法推薦本質就是網絡服務提供者利用算法進行推薦，算法無非就是一種工具，利用算法進行推薦才是算法推薦的實質，所以算法推薦與人工推薦在性質上是相同的，不同的僅是推薦手段而已。所以，網絡服務提供者主動利用算法擴大作品的傳播，使得侵權作品更容易被網絡用戶獲得。這一行為已經改變了傳統(tǒng)網絡服務提供者中立、被動的角色，故對其注意義務的設定應當有所變化而不能固守一般理性人標準。

　　另外，算法推薦侵權作品，使得權利人的作品處于更容易被侵權傳播的風險之中，根據風險控制理論，網絡服務提供者制造了這一風險，其也就應該采取更加積極的行為消除這種風險，且算法模型是其設定的，其也應該有能力消除這種風險。此外，網絡服務提供者采取算法推薦增加了用戶粘性，帶來了巨大的流量，取得了商業(yè)上的成功，賺取了巨大商業(yè)利益，根據權利義務相一致的基本法理，讓其在經營中負擔比一般人更高的注意義務是符合法理和常理的。

　　綜上，本文認為，采取算法推薦的網絡服務提供者的知識和能力足以使其成為“專業(yè)人員”，其對于算法推薦行為引起的侵權風險的認知應當采取比合理人注意義務標準更高的專業(yè)人員行為標準。根據該專業(yè)人員標準，在判斷網絡服務提供者是否盡到了注意義務時，應當以本領域合格專業(yè)人員的專業(yè)謹慎程度為標準，考察其是否達到了該專業(yè)謹慎程度。具體而言，可以從如下幾個角度考慮：

　　1.從具體過錯到概括過錯。在非算法推薦的情況下，無論是提供信息存儲空間還是提供搜索鏈接服務的網絡服務提供者，在判斷其是否存在應知時，一般都是要求其對于被訴侵權作品存在于其網絡上的事實以及該作品是侵權作品的性質存在具體的認知，即具體過錯。但在算法推薦的情況下，其自動化程度更高，要求網絡服務提供者做到上述具體認知存在一定的困難，網絡服務提供者也往往據此提出抗辯。但是算法模型是網絡服務提供者根據復雜的技術和商業(yè)策略設定的，作為“專業(yè)人員”，網絡服務提供者在設定算法模型時是否對該算法會大量推薦侵權作品有認知，是否采取了謹慎措施最大可能地避免推薦侵權作品，網絡服務提供者應當對此加以證明，如果無法證明做到了專業(yè)謹慎，就可以根據案件具體情況認定其存在過錯。當然，此時的過錯不是對被訴侵權作品的具體認知。可以將這種過錯稱之為概括過錯。

　　2.網絡服務提供者對涉訴領域（比如短視頻領域、音樂領域等）侵權狀況的認知程度、對其網絡平臺上作品狀況的認知程度等。比如，在短視頻領域，如果這個領域中存在大量的算法推薦被切割的視聽作品的情況，這個行業(yè)領域中的從業(yè)人員對此有較高程度的認知，而涉案網絡服務提供者自己的網絡平臺上也是如此，網絡服務提供者基于自己的專業(yè)認識就應當對此有一定的認知，并應對自己的算法模型適時作出修正和調整，而不能放任不管。

　　3.是否采取了行業(yè)中不難采取的過濾措施。如果行業(yè)中已經有了不難采用的相關過濾措施，網絡服務提供者就不能基于降低成本的考慮不采取過濾措施，而應當以專業(yè)謹慎的態(tài)度將自己的注意放置在對侵權作品的過濾上，只有這樣才能符合專業(yè)人員的行為標準。如短視頻行業(yè)中，YouTube等平臺都已引入了Content ID（內容識別系統(tǒng)）等版權過濾技術，通過相應的反盜版技術基本上可以做到 99%以上的侵權內容被屏蔽掉。[9]如果版權過濾技術已經如此成熟，但網絡服務提供者未采取此種過濾措施，就可以認定其未盡到專業(yè)人員注意義務。上述幾點僅是從幾個方面給出了審查判斷的方向，當然在具體案件中不以此為限，而且這幾點在實際操作中都有一定的難度，都依賴于當事人積極舉證。

　　此外，需要說明的是，因為網絡服務提供者實施算法推薦引發(fā)的案件中，一般都存在網絡服務提供者既提供信息存儲空間服務或搜索鏈接服務等，又實施算法推薦，這些行為共同作用才引發(fā)了被訴侵權行為的發(fā)生，故在具體案件中對于網絡服務提供者過錯的審查判斷，應當從整體上對其行為進行審查判斷，而不應拘泥于某一個行為。如，網絡服務提供者網站上存在大量涉案電視劇的切割片段，作品被播放量巨大，作品片段在平臺上存續(xù)時間很長，對重復上傳賬號不采取封號措施，接到通知后僅刪除部分片段甚至邊刪除邊上傳等等，這些情況是網絡服務提供者整體行為一種表現，綜合起來足以證明網絡服務提供者主觀上是應知的，據此即可證成其主觀過錯，而不必再糾纏于算法推薦行為。

　　四、結論

　　算法推薦已經成為當前互聯網上信息分發(fā)的重要方式，尤其是在移動互聯網領域，它解決了網絡用戶查找有用信息的困難，降低了用戶檢索成本，也為網絡服務提供者帶來了豐厚的商業(yè)利潤。但，著作權法始終將作者作為原始利益人，將著作權保護作為重心，因此著作權人不應成為算法推薦的犧牲品。在規(guī)范算法推薦的過程中，同樣需要首先站在著作權保護的立場上，再貫徹利益平衡的思想，在權利保護與產業(yè)發(fā)展之間尋找最佳平衡點。

　　網絡服務提供者不能故意利用算法推薦侵犯他人著作權，也不能以算法推薦具有自動性、工具性等為借口，對可能侵犯他人著作權的行為疏于注意。當自身行為可能對他人造成損害的時候，行為人無疑應當更為謹慎，這應當是一條亙古不變的道理。故，對于此類案件處理，需要在現行法律框架下，既要遵循現行法律規(guī)則，又要根據技術、行業(yè)特點和利益調整的新格局，適當靈活地適用法律規(guī)則對具體案件作出具體認定，使著作權在技術發(fā)展和商業(yè)模式更新中得到尊重，使著作權人的利益得到有效維護。

注釋：

[1] 間接侵權行為是學理上對非直接侵權行為的一種稱謂，在我國法律中無間接侵權行為這一概念，實際上指的就是幫助侵權、教唆侵權。

[2] 參見王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社，2015年3月版，第404-409頁。

[3] 參見姚歡慶：《“通知-刪除”規(guī)則的新挑戰(zhàn)——算法推薦下的平臺責任》；盧海君、任寰：《算法推薦與網絡服務平臺責任》；高艷東：《“算法推薦”不能免除服務平臺之注意義務》，上述文章均來自知產力。任安麒：《網絡服務平臺算法推薦的著作權侵權認定規(guī)則》，載《北京航天航空大學學報（社會科學版）》，網絡首發(fā)地址：404 - 找不到文件或目錄。

[4] 任安麒：《網絡服務平臺算法推薦的著作權侵權認定規(guī)則》，載《北京航天航空大學學報（社會科學版）》，第106頁，網絡首發(fā)地址：404 - 找不到文件或目錄。

[5] 該觀點是國家版權局原版權管理司副司長許超在對外經濟貿易大學主辦的“算法治理與版權保護問題研討會”上發(fā)表的觀點。參見盧海君：《如何解析算法推薦引發(fā)的侵權責任問題——來自算法治理與版權保護問題研討會上的法律專家聲音》，載中國新聞出版廣電報2021年11月25日第005版。

[6] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社，2000年1月版，第116頁。

[7] 黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義（下）》，法律出版社，2020年7月版，第2235-2236頁。

[8] 黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義（下）》，法律出版社，2020年7月版，第2236頁。

[9] 該內容來自于愛奇藝法務總監(jiān)胡薈集在對外經濟貿易大學主辦的“算法治理與版權保護問題研討會”上的發(fā)言。參見盧海君：《如何解析算法推薦引發(fā)的侵權責任問題——來自算法治理與版權保護問題研討會上的法律專家聲音》，載中國新聞出版廣電報2021年11月25日第005版。

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來源：原文刊載于《科技·知產財經》雜志2022年總第11期，第34-39頁。
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