第一種意見認(rèn)為，被告人馬某的行為構(gòu)成詐騙罪（信用卡詐騙罪）。在銀行卡名義持卡人與實(shí)際持卡人相分離的情形下，名義持卡人向銀行隱瞞自己并不實(shí)際擁有銀行卡的真相，使銀行工作人員誤以為銀行卡內(nèi)錢款歸名義持卡人所有，處分了實(shí)際持卡人的錢款，從而使實(shí)際持卡人遭受損失，屬于三角詐騙。馬某利用銀行卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，冒用他人（實(shí)際持有的）信用卡取款的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪（信用卡詐騙罪）。

第二種意見認(rèn)為，被告人馬某的行為構(gòu)成盜竊罪。刑法上的占有不同于民法上的占有，更強(qiáng)調(diào)對(duì)財(cái)物的實(shí)際控制和支配關(guān)系，實(shí)際持卡人對(duì)銀行卡的控制力高于名義持卡人通過法律規(guī)定對(duì)銀行卡的形式控制，在刑法意義上實(shí)際占有優(yōu)于法律占有，直接占有優(yōu)于間接占有，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定實(shí)際持卡人占有銀行卡內(nèi)資金。馬某在實(shí)際持卡人并不知情的情況下秘密竊取銀行卡內(nèi)資金，系利用無犯意的他人作為犯罪工具，其行為構(gòu)成盜竊罪。

第三種意見認(rèn)為，被告人馬某的行為構(gòu)成侵占罪。侵占罪不僅可以侵占自己直接控制的他人財(cái)物，而且可以侵占法律形式上控制的他人財(cái)物。根據(jù)銀行卡實(shí)名制等相關(guān)規(guī)定，銀行卡須本人實(shí)名登記并使用，銀行卡實(shí)際持卡人雖然持有銀行卡及密碼，但是其一旦將資金存入他人的銀行卡，該存款就處于名義持卡人的持有之下，形成事實(shí)上的財(cái)物保管關(guān)系。被告人馬某通過掛失、補(bǔ)辦銀行卡的方式非法侵占自己銀行卡內(nèi)的他人錢款，系以公開的方式，通過銀行工作人員的合法業(yè)務(wù)行為，非法侵占代為保管的他人錢款。因此，馬某的行為應(yīng)認(rèn)定為侵占罪。

1.詐騙罪（信用卡詐騙罪）的否定理由：（1）犯罪構(gòu)造。成立信用卡詐騙罪，通常需要具備冒用他人信用卡的構(gòu)成要件。不論是使用偽造的、還是虛假的身份證明騙取的、作廢的、冒用他人的，核心內(nèi)涵都是持卡人使用的是與自己身份信息不對(duì)應(yīng)的卡。本案中名義持卡人是銀行卡申領(lǐng)人，因此并不屬于冒用他人信用卡取財(cái)?shù)男袨?，不?gòu)成信用卡詐騙罪。（2）本案中并未出現(xiàn)“基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)物”的行為，銀行行為是合法合理的正當(dāng)履職行為，因此不構(gòu)成信用卡詐騙罪。（3）銀行的審核義務(wù)不能要求過高。銀行對(duì)于資金的占有是輔助占有，在銀行規(guī)章制度上，銀行對(duì)于資金流轉(zhuǎn)的審查只涉及形式上的符合性，不涉及實(shí)質(zhì)上的歸屬性，銀行只要按照銀行規(guī)章制度正常辦理業(yè)務(wù)，沒有對(duì)資金的流轉(zhuǎn)有錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)與錯(cuò)誤的處分行為，更沒有受到欺詐，而沒有欺詐就不可能構(gòu)成詐騙罪。

2.構(gòu)成侵占罪的否定說理：（1）名義持卡人的“事實(shí)占有”不具有正當(dāng)性（掛失建立新卡）。本案的犯罪構(gòu)造中，名義持卡人馬某出售信用卡時(shí)，事實(shí)上放棄了事實(shí)占有。按照常情常理來分析，實(shí)際持卡人應(yīng)反對(duì)馬某對(duì)資金的操作管理，馬某對(duì)資金的占有和管控缺乏正當(dāng)性，因此不能構(gòu)成侵占罪。（2）不符合“代為保管”要件。侵占罪的行為要件“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有”，也即“變合法占有為非法所有”，成立前提是合法占有——代為保管。本案中名義持卡人和實(shí)際持卡人對(duì)于款項(xiàng)沒有意思聯(lián)絡(luò)，明顯缺乏委托意思與保管意思要素，故本案不符合“代為保管”要件，故難成立侵占罪。（3）名義持卡人的事實(shí)占有不具有合法性。從前置行政法規(guī)、部門法規(guī)分析，信用卡買賣行為既違反行政法，也涉嫌違反刑法，該行為不應(yīng)受到法律保護(hù)，因此排除“合法占有”的成立，不構(gòu)成侵占罪。（4）侵占罪系自訴罪名，需要實(shí)際持卡人發(fā)起訴訟程序，將導(dǎo)致問題更加復(fù)雜化。

3.盜竊罪的肯定理由：（1）犯罪構(gòu)造。盜竊罪的行為本質(zhì)是通過平和手段非法獲取（占有）他人財(cái)物，此處“他人”可以指向抽象、模糊的實(shí)體。本案中，名義持卡人明知卡中款項(xiàng)并非自己所有，到“銀行掛失補(bǔ)辦新卡并將錢款取現(xiàn)”的行為，主客觀相統(tǒng)一，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。（2）法規(guī)范保護(hù)目的?；谛谭ǖ囊暯?，側(cè)重維護(hù)財(cái)產(chǎn)法益的占有秩序（贓物也可以成為盜竊罪的犯罪對(duì)象），“事實(shí)占有”優(yōu)于“規(guī)范占有”，實(shí)際持卡人對(duì)銀行卡的控制和支配力強(qiáng)于名義持卡人馬某，故在贓款轉(zhuǎn)移到銀行卡后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為實(shí)際持卡人占有了該款項(xiàng)，對(duì)于財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)、存取具有實(shí)際掌控力，是處于優(yōu)勢(shì)地位的“事實(shí)占有”。（3）行為類型與預(yù)防效果。馬某基于非法占有的目的，破壞了他人對(duì)該款的事實(shí)占有狀態(tài)（盡管該事實(shí)占有也是不法占有），建立了自己支配的新的不法占有，符合盜竊罪的構(gòu)造。

4.結(jié)論與思考：侵占罪與盜竊罪區(qū)分的核心在于，“規(guī)范占有”與“事實(shí)占有”的法律效果。認(rèn)為“規(guī)范占有”強(qiáng)于“事實(shí)占有”，會(huì)得出侵占罪的結(jié)論；認(rèn)為“事實(shí)占有”強(qiáng)于“規(guī)范占有”，則會(huì)得出盜竊罪的結(jié)論。我認(rèn)為雖然“規(guī)范占有”強(qiáng)于“事實(shí)占有”，但具體到本案，名義持卡人馬某出售信用卡（違法行為），則是放棄了對(duì)信用卡的“事實(shí)占有”，所以對(duì)于卡中款項(xiàng)的“規(guī)范占有”就喪失了合法性；通過“銀行掛失、補(bǔ)辦新卡”等行為，建立了新的“事實(shí)占有”（“事實(shí)占有”“規(guī)范占有”再次統(tǒng)一），從而不法獲取“他人財(cái)物”，應(yīng)該認(rèn)定為盜竊罪。

對(duì)這個(gè)問題存在重大認(rèn)識(shí)分歧。首先要注意一個(gè)問題，討論的案件與此前實(shí)踐中發(fā)生的將信用卡借給他人使用（并非用于違法犯罪），之后到銀行掛失并將卡內(nèi)資金取走的案件有所不同。本案是“黑吃黑”案件。

其次，同樣是“黑吃黑”案件，可能存在不同情形：第一種情形是行為人之前未參與他人犯罪的實(shí)施，而是在他人犯罪得手后，通過盜搶騙等手段，將他人的犯罪所得占為己有，例如，在他人盜竊得手后，將盜竊所得偷過來；第二種是行為人前期參與了犯罪的實(shí)施，在犯罪得手、分贓之后，又通過盜搶騙等手段，將共犯分得的贓款贓物占為己有，例如，事先為他人實(shí)施盜竊望風(fēng)，事后覺得分得贓款少，將他人的分贓偷過來；第三種是事先未參與犯罪事實(shí)，事后幫他人掩飾、隱瞞犯罪所得提供幫助，在此過程中，將部分犯罪所得占為己有。對(duì)于第一種情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人“黑吃黑”的具體手段，視情以盜竊、詐騙、搶奪、搶劫等犯罪論處，不存在爭議。但對(duì)第二、三種情形，對(duì)其“黑吃黑”行為是否有必要、是否應(yīng)當(dāng)單獨(dú)評(píng)價(jià)，行為人是構(gòu)成一罪還是數(shù)罪，值得討論。個(gè)人傾向于認(rèn)為，對(duì)后兩種情形，不宜就“黑吃黑”這一環(huán)節(jié)作單獨(dú)評(píng)價(jià)，而應(yīng)聯(lián)系行為人之前的行為進(jìn)行整體評(píng)價(jià)；“黑吃黑”可以作為量刑情節(jié)加以考慮。例如，甲乙共同盜竊100萬，各分得50萬之后，當(dāng)晚甲又將乙分得的50萬盜走的，宜認(rèn)定甲的盜竊數(shù)額為100萬，而不是150萬。又如，丙幫助丁轉(zhuǎn)移丙詐騙犯罪所得100萬，在轉(zhuǎn)移過程中將50萬據(jù)為己有，宜以掩飾、隱瞞犯罪所得100萬追究丙的責(zé)任，而不宜認(rèn)為其構(gòu)成掩隱罪、盜竊罪兩罪應(yīng)數(shù)罪并罰。