張明楷：信用卡詐騙罪Ⅰ——盜刷他人綁定了銀行卡的微信錢包里的錢，成立本罪嗎？

今昔da8po0hkra 2022-11-30 發(fā)布于湖北

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信用卡詐騙罪中的“信用卡”

《刑法》第196條規(guī)定了信用卡詐騙罪，指的是以非法占有為目的，利用信用卡進(jìn)行詐騙活動，騙取數(shù)額較大財物的行為。

其中，對“信用卡”的理解不能過于機械。按照立法解釋，商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或部分功能的電子支付卡，以及常見的銀行卡、儲蓄卡都屬于這里的“信用卡”。

那么，社?？ㄊ欠駥儆谛庞每?？非法獲取他人的社?？ê蟊I刷卡內(nèi)較大數(shù)額社保金的，能不能認(rèn)定為信用卡詐騙罪呢？按照立法解釋的規(guī)定，社保卡并非這里的信用卡，因為它的發(fā)放主體不是金融機構(gòu)，而是人力資源和社會保障部門，卡內(nèi)的社保金也只能在定點醫(yī)院、藥店就醫(yī)購藥時使用，無法提取現(xiàn)金。

至于非法使用他人社?？ǖ男袨樵撛趺炊ㄗ铮鋵嵵饕Q于行為人的行為方式。比如，行為人在醫(yī)院繳費時，把他人的社?？ó?dāng)作自己的交給收費員，就是欺騙了收費員，使其基于錯誤認(rèn)識和自己的權(quán)限處分了他人社?？▋?nèi)的資金，所以，行為人成立詐騙罪。如果不是對自然人使用，而是直接在機器上使用的，則構(gòu)成盜竊罪。

信用卡詐騙罪的行為方式

簡單地說，信用卡詐騙罪就是行為人利用信用卡進(jìn)行“詐騙”活動，是詐騙罪的一種特殊類型，因而它也符合普通詐騙罪的基本構(gòu)造，也就是前面講過的詐騙罪“五步走”。

需要強調(diào)的是，不能忽略本罪法條中的“詐騙”兩字，也不能把我國的信用卡詐騙罪等同于德國、日本的利用計算機詐騙罪。德國、日本有關(guān)利用計算機詐騙罪的法條中其實并沒有“詐騙”這個詞，它不過是盜竊財產(chǎn)性利益而已，本質(zhì)上是盜竊罪的一種特殊類型，只是在罪名上冠以“詐騙”。而之所以設(shè)置這個罪名，是因為德國、日本盜竊罪的行為對象僅限于有體物，對于利用計算機盜竊財產(chǎn)性利益的行為，沒有辦法認(rèn)定為盜竊罪。又因為機器不能被騙，所以利用機器取得他人財產(chǎn)性利益的行為也不成立詐騙罪，于是不得不增設(shè)利用計算機詐騙罪。

我國《刑法》明文規(guī)定了信用卡詐騙罪的四種類型：一是使用偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡騙取財物，二是使用作廢的信用卡騙取財物，三是冒用他人信用卡騙取財物，四是惡意透支。

其中，冒用他人信用卡，并不需要行為人現(xiàn)實地持有他人的信用卡。不過，如果行為人沒有現(xiàn)實地持有他人信用卡，卻冒用他人信用卡，那么，只有當(dāng)行為人直接使用了他人信用卡的姓名、卡號、密碼等內(nèi)容時，才能認(rèn)定為本罪，不能因為行為人取得財物的根據(jù)源于信用卡，就認(rèn)定為冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪。比如，張三在河邊撿到了被害人一部手機，之后通過猜測密碼的方式成功登錄其微信賬號，于是盜刷其微信錢包里的8886元，而微信錢包是綁定了被害人的銀行卡的。在這種情況下，張三的行為應(yīng)該成立盜竊罪，而不是信用卡詐騙罪，因為他并沒有直接使用被害人信用卡的相關(guān)信息。

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，信用卡詐騙罪的前三種行為類型都以5000元為刑罰處罰的起點，而第四種類型，即惡意透支型的信用卡詐騙，以5萬元為刑罰處罰的起點。下面就來重點講講這種類型。

惡意透支型信用卡詐騙罪

根據(jù)《刑法》第196條第2款的規(guī)定，惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。

首先要注意的是，惡意透支型信用卡詐騙罪是真正身份犯。也就是說，惡意透支的行為主體必須是持卡人本人。實際用卡人不是持卡人，比如，妻子申領(lǐng)信用卡后交給丈夫使用的，持卡人仍然是妻子，丈夫只是實際用卡人。如果丈夫在妻子不知情的情況下惡意透支信用卡，就屬于冒用他人信用卡，而非惡意透支信用卡。

司法實踐中，信用卡詐騙罪占信用卡相關(guān)犯罪的95％以上，而惡意透支這種類型又占信用卡詐騙罪的90％左右。之所以會這樣，一方面是因為惡意透支之外的信用卡詐騙行為比較難實施，另一方面是因為司法實踐中對這種類型的信用卡詐騙罪存在濫用的情況。具體來說，司法機關(guān)基本把“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”當(dāng)成了惡意透支型信用卡詐騙罪的核心要件。也就是說，不管持卡人事前的透支是惡意還是善意的，只要“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，就一律以信用卡詐騙罪論處。這種做法其實是不正確的。所以，正確理解惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)造非常重要。

認(rèn)定犯罪必須堅持行為與責(zé)任同時存在的原則，也就是說，只有行為人在實施構(gòu)成要件行為時就具有責(zé)任，才可能構(gòu)成犯罪。相應(yīng)地，在惡意透支型信用卡詐騙罪中，只有行為人在實施透支行為時就具有不歸還的意圖（非法占有目的），才符合這個原則，才有可能構(gòu)成信用卡詐騙罪；如果行為人在實施透支行為時有歸還的意思，但事后由于其他原因而沒有歸還，則不符合這個原則，不能認(rèn)定為信用卡詐騙罪。換句話說，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”其實并不是惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件要素和責(zé)任要素，而是客觀處罰條件。

這里補充一點有關(guān)客觀處罰條件的知識。在絕大多數(shù)情況下，一個行為只要具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性，就已經(jīng)成立犯罪，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任；但在極少數(shù)情況下，出于刑事政策等方面的考慮，《刑法》還設(shè)置了客觀處罰條件，只有具備這種條件，才能追究行為人的刑事責(zé)任。

總的來說，給一個罪名設(shè)置客觀處罰條件主要有三方面的理由：一是刑事政策上的理由，比如，不設(shè)置客觀處罰條件，某個行為就不具有一般預(yù)防與特殊預(yù)防的必要性；二是刑法外的利益衡量或者目的考量；三是為了使處罰范圍明確化，或者為了限制處罰范圍。那么，將惡意透支型信用卡詐騙罪中的“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件究竟有什么理由呢？

首先，這樣理解符合刑罰的目的。刑罰的目的是預(yù)防犯罪，包括特殊預(yù)防和一般預(yù)防。例如，持卡人惡意透支信用卡后，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還。一方面，表明持卡人回到了合法性的軌道；另一方面，持卡人也沒有從中獲得任何利益（已經(jīng)還本付息），反而還遭受了損失（需要繳納利息、滯納金等）。就算不給予刑罰處罰，也不會激勵持卡人繼續(xù)實施惡意透支行為，而這意味著這種行為缺乏特殊預(yù)防的必要性。此外，一般人清楚地知道不能從惡意透支中獲得任何利益，也就不會模仿，而這意味著這種行為缺乏一般預(yù)防的必要性。

其次，這樣理解也符合商業(yè)利益，也就是前面所說的刑法外的利益衡量或者目的考量。我們都知道，發(fā)展信用卡業(yè)務(wù)不僅有利于促進(jìn)其他相關(guān)業(yè)務(wù)的發(fā)展，如建立還款賬戶等，能為銀行代理業(yè)務(wù)提供發(fā)展的渠道，還能為銀行帶來比之前更多的利益——透支利息和滯納金是發(fā)卡銀行的重要收入。所以，在透支信用卡的情況下，只要持卡人最終歸還了銀行所要求歸還的錢款，發(fā)卡銀行就實現(xiàn)了自己的重要目的。既然發(fā)卡銀行實現(xiàn)了自己的重要目的，也沒有任何損失，就沒有必要處罰行為人。

最后，這樣理解是為了明確處罰范圍。只從外觀看，其實很難區(qū)分透支行為是善意的還是惡意的，而這很容易導(dǎo)致處罰界限不明確。但是，如果設(shè)置了這樣一個客觀處罰條件，就算持卡人以前是惡意透支，但只要經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還，就不能追究持卡人的刑事責(zé)任了。反過來說，如果不設(shè)置這樣一個客觀處罰條件，就容易導(dǎo)致將善意透支行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

答學(xué)友問

學(xué)友：如何確認(rèn)惡意透支的行為，在實踐中又可以通過哪些證據(jù)來證明是惡意透支呢？

張明楷：判斷是否為惡意透支的關(guān)鍵，是判斷持卡人有沒有非法占有目的，而要判斷有沒有非法占有目的，必須堅持以下三個原則。

第一，目的與行為同時存在原則。

只有當(dāng)持卡人在實施透支行為時就具有非法占有目的，才能認(rèn)定他具有非法占有目的。因為透支款是行為人通過透支行為取得的，在透支行為實施之后，他只能產(chǎn)生不歸還的意思，而不可能對先前的透支款產(chǎn)生非法占有目的。

第二，綜合判斷原則。

非法占有目的存在于持卡人的內(nèi)心，是主觀要素，但仍需基于各種客觀資料進(jìn)行綜合判斷?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第2款前段規(guī)定：“對于是否以非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)綜合持卡人信用記錄、還款能力和意愿、申領(lǐng)和透支信用卡的狀況、透支資金的用途、透支后的表現(xiàn)、未按規(guī)定還款的原因等情節(jié)作出判斷?！边@顯然是采取了綜合判斷原則。需要注意，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”只是一個判斷資料，而不是判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

第三，例外排除原則。

非法占有目的是主觀的超過要素，在有些案件中可以由事實證明，在有些案件中則只能基于相關(guān)事實進(jìn)行推定。顯然，對非法占有目的的推定只是事實推定，而不是法律推定，所以可以被推翻。也就是說，即使根據(jù)某些事實推定了持卡人具有非法占有目的，如果持卡人提出的反證足以推翻這個推定，也必須否認(rèn)他具有非法占有目的。

這也是上述司法解釋第6條第3款的規(guī)定：“具有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的'以非法占有為目的’，但有證據(jù)證明持卡人確實不具有非法占有目的的除外：（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（二）使用虛假資信證明申領(lǐng)信用卡后透支，無法歸還的；（三）透支后通過逃匿、改變聯(lián)系方式等手段，逃避銀行催收的；（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；（五）使用透支的資金進(jìn)行犯罪活動的；（六）其他非法占有資金，拒不歸還的情形。”

其中，前兩項事實足以證明持卡人在透支時具有非法占有目的；第三到第六項以及經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，只是推定持卡人具有非法占有目的的判斷資料。

（圖片與內(nèi)容無關(guān)）