四、對行政自制的自制：行政裁量基準的合理性建構

行政規(guī)范的合理性建構或者說合理性規(guī)制主要來自外部規(guī)制與內部自制兩個方面。盡管外部介入方式通過向內部行政監(jiān)督提供外部壓力和外部管道空間，緩解了“內部行政法”長久以來備受質疑的困境，但通過上文分析可知，在行政裁量基準作為抽象行政行為的制規(guī)階段進行合理性建構，才是從理論層面破解裁量基準適用現實悖論的關鍵思路。因此，本文所進行的合理性建構實質上正是對裁量基準這一行政自制行為的進一步自制。而如何在實踐層面實現這一建構，則需要在可能性分析即路徑選擇的基礎上完成具體向度的技術設計與路徑規(guī)劃。

（一）合理性建構之“可能”：悖論消解的路徑選擇

1. 事前審查模式

事前審查模式是指由制定機關內部的審核機構在規(guī)范性文件發(fā)布前，對裁量基準文本進行審查。裁量基準的主要載體——規(guī)范性文件長期以來一直存在專斷決策、“拍腦袋”決策等“一言堂”問題。為此，行政規(guī)范性文件合法性審核機制作為中央深化改革決定以及2015-2020年法治政府建設的重點制度，用以加強對規(guī)范性文件的制定與監(jiān)管。國務院更是于2018年專門出臺了《關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（以下簡稱《通知》），以規(guī)范行政規(guī)范性文件的制定程序，并強調全面論證行政規(guī)范性文件制定發(fā)布的必要性、可行性和合理性，是確保行政規(guī)范性文件合法有效的重要前提。其核心要旨是由各級人民政府及其部門明確一個具體部門或者機構，對規(guī)范性文件的合法性進行審核并承擔相應責任。

但從根本上，這一機制的定位是對規(guī)范性文件的合法性進行審查；從內容上，具體包括審核起草程序是否依照規(guī)定、是否完整、材料是否規(guī)范完備，并不涉及對規(guī)范性文件具體內容的審查。因此，規(guī)范性文件合法性審核機制雖然在《通知》中作為規(guī)范制定發(fā)布程序的重點，但并不能為規(guī)范性文件的合理性提供有效保障。而如果要求審核機構超越這一機制所賦予的職權范疇對規(guī)范性文件進行合理性審查，又存在著法律障礙——審核機構若為制定機關的同級或下級機構，難以在授權之外對規(guī)范性文件進行合理性審查。

2. 行政監(jiān)督模式

行政監(jiān)督模式是指由上級行政機關在規(guī)范性文件發(fā)布后，對裁量基準文本進行審查監(jiān)督。盡管行政監(jiān)督模式已經脫離了制規(guī)階段，但從結果主義角度來看，該模式仍能起到與事前審查相同的規(guī)制效果。各級人民政府有權對下設部門制定的規(guī)范性文件之內容進行審查，主要表現為當發(fā)現規(guī)范性文件與行政法規(guī)、規(guī)章和上一級規(guī)范性文件相抵觸時，有權撤銷或變更。事實上，上級行政機關對下級行政機關享有全方位的行政監(jiān)督權，在對規(guī)范性文件的審查中如果認為存在內容不合理，同樣可以向下級機關指出并要求其改正。因此，單從理論可行性而言，行政監(jiān)督模式在合理性審查上相較于事前審查模式似乎更具效用。

但這一模式的問題在于：第一，上級機關不具備內容合理性的審查能力。實質裁量基準是執(zhí)法經驗的總結歸納與“成文化”，一般而言，上級機關作為行政體制中的管理者從根本上不具備制定與審查能力。第二，這種監(jiān)督主要通過備案審查制度實現，但備案審查作為柔性糾錯機制因其本身的或有屬性，面臨著全方位、全覆蓋的制度要求與現實有限的審查能力之間的矛盾，以及“立而不備、備而不審、審而不決”等現存問題。由其作為裁量基準合理性建構的主要抓手以維系整個裁量基準制度體系，無疑是存在風險的。

3.（狹義）自我規(guī)制模式

事前審查與行政監(jiān)督屬于廣義的行政機關自我規(guī)制，而狹義的自我規(guī)制模式則是指由規(guī)范性文件的起草部門在裁量基準制定過程中，主動進行自我規(guī)制與自我審查。在《通知》中，除了合法性審核機制，起草部門的自我規(guī)制同樣被作為規(guī)范制定發(fā)布程序中的重要手段予以強調。相比合法性審核機制在制發(fā)階段對于規(guī)范合法性的把關，狹義的自我規(guī)制則著眼于內容是否合理、科學、可行，主要表現為要求起草部門對文件內容進行評估論證。對于專業(yè)性、技術性較強的行政規(guī)范性文件，《通知》還要求制定機關組織相關領域專家進行論證，并將評估論證結論在文件起草說明中寫明，作為制定發(fā)布文件的重要依據。可以認為，這一模式實際上是通過在起草環(huán)節(jié)增設一道“合理性證明責任”的額外保障，從源頭實現合理性規(guī)制。更為關鍵的是，行政裁量基準屬于專業(yè)性、技術性較強的規(guī)范性文件，在國務院《通知》的指示下，起草部門理應在制發(fā)過程中進行合理性論證。

綜上可見，（狹義）自我規(guī)制模式在以內容合理性為重點關注的前提下，能夠有效地統(tǒng)攝幾乎所有的裁量基準規(guī)范性文件，應作為行政裁量基準合理性建構的核心與主干。

（二）合理性建構之“向度”：悖論消解的自制技術與運行路徑

任何規(guī)則之形成，除非肆意捏造，否則必然有其邏輯。正如日本《行政程序法》規(guī)定，行政機關應制定并公開盡可能具體的審査標準并根據該審査標準作出判斷，以確保行政機關判斷的慎重和合理性。然而，企圖事無巨細地將每一項行政決定以規(guī)則形式事先布控，亦是不切實際的。因此，（狹義）自我規(guī)制模式并非要求起草部門盡可能細致地制定裁量基準，而是通過強調內容的嚴謹性與科學性以避免制規(guī)的任意性。在這一范式下，行政機關可以通過“合理性自述”的自制技術對所起草的裁量基準內容進行邏輯陳述，并在提交基準文本的同時附上相關論證材料，從而實現制規(guī)過程中的合理性建構。

實踐中，行政裁量基準之生成可以界分為兩類：一類是行政慣例＋規(guī)則固定，另一類是規(guī)則設定＋實施確定。前者是經驗性產物，強調該領域本身已經存在長期適用的不成文執(zhí)法準則，行政裁量基準的制定只是將其從行政慣例固定為正式的行政規(guī)則；后者是能動性創(chuàng)制，當缺乏行政慣例或因不合法、不合理、不統(tǒng)一等需要另行制定時，制定機關必須發(fā)揮主觀能動性結合經驗、實證或理論完成規(guī)則的創(chuàng)制。因此，筆者認為，合理性自述的內在理路應當具有多樣性與靈活性，只要具體的闡釋方式能夠指向行政裁量基準合理的邏輯結果，就可視為合理性建構的完成。針對這兩種類型的行政裁量基準，以有無可以直接固定為規(guī)則的行政慣例為出發(fā)點，可以進一步總結出以下三種可行的自制技術：

1. 經驗型合理性自述

經驗型合理性自述適用于已有相關行政慣例的裁量基準制定，可在起草過程中通過有序列舉、整理過往執(zhí)法案例及其實施效果的方式，論證將其由行政慣例固定為法律規(guī)范的合理性。行政裁量基準兼具規(guī)范屬性與工具屬性、行政自制與規(guī)則之治，既凸顯了行政機關對自身裁量權的約束與規(guī)范，又達到了對行政執(zhí)法的直接指引。基準文本所載明的內容，基本都是行政機關已有執(zhí)法經驗的固定化和規(guī)則化，換言之，即便部分領域并未制定裁量基準，也很可能存在與之相類似的不成文規(guī)則。在大量的行政訴訟案件中，司法機關對行政裁量基準的審查，既包括法律規(guī)則也包括行政慣例。例如在“林安訴中國證監(jiān)會”一案中，由于缺乏規(guī)范層面對內幕交易違法所得的計算標準，法院對證監(jiān)會在執(zhí)法中形成的一般標準或慣例給予了尊重與支持。實際上，一部分行政裁量基準的確定起初僅是基于便利執(zhí)法的工具價值，而后才因兼具規(guī)范價值被推崇。因此，行政裁量基準規(guī)范的形成不同于一般意義上的“制規(guī)”，而包含著一定的從經驗到規(guī)范的提煉與固化。

需注意的是，經驗型合理性自述中列舉的案例應具有內容上的關聯性、時間上的連續(xù)性、數量上的充分性以及實施上的穩(wěn)定性，案例中所適用的準則應當與制定的裁量基準間具有一致性或存在可解釋、可接受的輕微偏差。唯有如此，方可認為起草部門的邏輯陳述達到了合理性論證的一般理性標準。

2. 實證型合理性自述

實證型合理性自述強調在不具備直接將行政慣例固化為法律規(guī)則的條件下，制定機關通過親自收集整理執(zhí)法實踐中的有關資料，在篩選、分析、總結的基礎上制定裁量基準并以此作為合理性論證的直接依據。不同于經驗型自述方式中存在長期適用的行政慣例，實證型自述以制定機關自主創(chuàng)制裁量基準為前提，并通過對實證資料的描述為起草的規(guī)范提供合理性依據。其既可以基于對過往案件及實踐經驗的實證考察，也可以通過開展部署相關的調查、問卷、測試、實驗等獲取基礎信息。就裁量基準而言，其制定主體一般為執(zhí)行主體，因而前者適用的可能性較小，實踐中的實證型合理性自述主要指代后者，并以“公眾參與”作為主要形態(tài)。

公眾參與是通過建立一種公平代表、有效參與的“制度過程”，搭建各種利益表達、交流、協(xié)商、妥協(xié)的平臺，并在此過程中使行政政策和決定合法化。一般認為，公眾參與作為集體行動的表現，憑借這一制度的實施能夠提升行政立法與制規(guī)行為的公正性、正當性與合理性。在部分涉及裁量基準的地方立法中也對公眾參與提出了強制性要求，譬如《山東省行政程序規(guī)定》第47條第１款規(guī)定：“制定規(guī)范性文件，應當采取座談會、論證會、公開征求意見等方式廣泛聽取意見。”然而問題在于，公眾參與集體意志下的裁量基準是正當的，但它必然合理嗎？將二者間直接畫上等號似乎存在可商榷的空間。公眾參與追求的是人民大眾最為樸素的經驗主義內容，它與蘊含理性主義的專家技術模式相去甚遠。專家的意見是中肯的，專家參與論證是必要的，但征求公眾意見就似乎有些不著邊際。何況就裁量基準這一技術性規(guī)范而言，連上級機關、地方人大都不具備制定與審查能力，又何談普羅大眾。因此，公眾參與可以作為實證型自述的主體從而為其提供合法性與一定的合理性基底，但相關結論必須以專業(yè)再判斷作為補充——例如制定機關對該結論在實踐中的可行性與實施效果檢驗，或者專家對于結論的驗證與說明，以確保規(guī)則制定的理性化。唯有基于公眾參與和專業(yè)審查的二元融合，才能夠達到對裁量基準正當性與合理性的充分論證。

3. 理論型合理性自述

理論型合理性自述強調制定機關自主創(chuàng)制的裁量基準應以一定的技術性手段作為核心思路，并通過嚴謹細致的理論解釋與邏輯演繹，分別就情節(jié)細化與效果格化的方式、原因、目的等對制定的裁量基準進行合理性描述。與實證型自述相比，理論型自述潛藏著行政專斷的風險，存在一定的正當性瑕疵，但卻更能發(fā)揮行政機關在制定裁量基準方面的專業(yè)性，從理想層面更利于提升裁量基準的合理性。因此，理論型合理性自述的適用條件應較為嚴格，否則極易陷入專斷決策的境地，導致自我規(guī)制的失效。

情節(jié)的細化主要基于“定性”的基準技術，根據法定情節(jié)的性質對符合法定情節(jié)的違法行為進行描述和列舉來形成裁量基準。具體的情節(jié)因素包括但不限于：（1）行為主體方面，如行為能力、責任能力、共同違法中的角色、多次違法、違法行為人的生活狀況；（2）主觀方面，如實施違法行為的主觀過錯、手段惡劣性、悔過表現；（3）行為后果方面，如非法獲利大小、造成的社會損害及被侵權人損失程度。效果的格化則基于“定量”的基準技術，通過設置一定的數量、金額或比例等臨界值作為裁量基準。在實踐中，制定機關經常使用中間線、等分、格內外浮動和累計制等集中量罰幅度劃分技術，近年來，數學公式也受到了廣泛適用且效果顯著。這些技術手段大多是其他領域的經驗借鑒，具有一定的科學性，例如中間線法來源于刑法學的量刑方法，主張把基礎值固定在法定刑幅度內的二分之一處，從重在中線之上，從輕在中線之下。

結合具體實例來看，如《蘇州市交通局交通行政處罰裁量基準（試行）》規(guī)定，取得客運經營許可的客運經營者使用無《道路運輸證》的車輛參加客運經營的，在3000-10000元的處罰標準下，初次處罰3000元，兩次處罰5000元，三次及以上處罰１萬元。對于該違法行為，制定機關以違規(guī)次數作為唯一的裁量情節(jié)，在量罰幅度上采用了累計制的做法。如果制定機關選擇通過理論型自述方式進行合理性闡釋，則必須解釋：第一，為何單就“違規(guī)次數”進行情節(jié)細化而舍棄違法后果等因素？第二，為何選擇累計制的效果格化方式，且設置三個量罰幅度并選擇2000元與5000元的罰款間隔？換言之，制定機關必須就其在制定過程中的權衡思路、技術內涵、科學依據等作出解釋，至于解釋是否充分應以是否足以為理性人認可或接受為標準。情節(jié)因素應盡量詳細，分格問題可適當簡略。再比如，《北京市城管執(zhí)法系統(tǒng)實施行政處罰自由裁量權辦法》規(guī)定了城管處罰的罰款公式為“罰款數額＝罰款基數×（基準系數＋區(qū)域系數＋情節(jié)系數＋變量系數）”，將行政處罰裁量基準設定為具體的數學公式。此時，制定機關就需要對該公式運算的邏輯思路、各項系數的設定依據、系數取值的具體標準等做出闡釋。筆者認為，相較于基礎值型的裁量基準，數學公式型更具技術性，僅由制定機關進行理論闡述恐難以確保合理性論證之充分性，因此還需附加相關的專家意見對公式整體及其理論形成進行專業(yè)“檢測”。

以“合理性自述”為自制技術的裁量基準合理性建構與運行路徑如下圖所示：