辯護律師在庭審中的發(fā)問,包括對被告人的發(fā)問、對同案人的發(fā)問、對證人的發(fā)問、對鑒定人的發(fā)問、對專家證人的發(fā)問等。無論發(fā)問對象是誰,發(fā)問內容始終都是圍繞著證明己方被告人無罪或者罪輕的目的展開的。庭審發(fā)問既是寶貴的機會,也是潛在的危機。公訴人、法官、被害人的訴訟代理人,可能通過庭審發(fā)問證明被告人有罪、罪重;辯護律師則可以通過發(fā)問,證明被告人無罪、罪輕。辯護律師在庭審發(fā)問中的角色和作用非常關鍵。有經(jīng)驗的辯護律師,會通過庭審發(fā)問還原案件事實,恰當?shù)刈C明被告人無罪或者罪輕;而沒有經(jīng)驗的辯護律師,不僅可能白白浪費這個環(huán)節(jié)的辯護機會,有時還會起反效果,通過發(fā)問錯誤地證明被告人有罪或罪重。 被告人本人是缺乏法律知識的,他們不一定能夠區(qū)分清楚罪名的區(qū)分標準、主從犯的區(qū)分標準、既遂未遂的區(qū)分標準等,辯護律師在庭前應當對被告人進行充分的普法培訓和辯護策略溝通,不至于讓被告人在庭審發(fā)問現(xiàn)場不知所措,甚至不小心證明自己有罪、罪重。例如,在陳某涉嫌尋釁滋事罪一案中,全案總共有陳某、劉某、方某、鄭某四名被告人參與,四名被告人均被指控構成尋釁滋事罪。公訴機關并沒有指控被告人陳某糾集了劉某、方某、鄭某去參與打砸的“糾集”情節(jié)。庭審中,被告人陳某的辯護律師發(fā)問。在問其他人被告人時,辯護律師又逐一問了這個問題,得到的都是對他的當事人不利的結果。這樣的庭審發(fā)問就免不了尷尬了,公訴機關都沒有指控被告人陳某有糾集的行為,辯護律師卻貿然問出這個問題,最終得出對被告人陳某極其不利的答案。顯然,辯護律師和被告人陳某,在庭前沒有充分溝通,也沒有向被告人陳某全面了解情況。辯護律師對自己的當事人發(fā)問,目的是要通過庭審發(fā)問,讓當事人當庭講述案件事實,通過他的庭審供述證明他無罪或者罪輕,而不是還原全部案件事實,辯護律師沒有還原全部案件事實的義務。辯護律師應該擺正自己的角色,切勿不斷追問對己方被告人不利的事實和情節(jié),以至于讓己方被告人誤以為這是對他有利的情節(jié),而把對自己不利的情節(jié)著重陳述。例如,在向某等人涉嫌詐騙罪一案中,涉案公司多名被告人被抓獲歸案,被指控構成詐騙罪。庭審中,其中一名辯護律師對他的被告人發(fā)問。被告人:哦,想起來了。2018年時候,我領過4萬塊錢獎金。有無領取獎金,關乎違法所得數(shù)額的大小,進而關乎定罪量刑的輕重和罰金的數(shù)額。在這個案件中,辯護律師不斷追問己方被告人有沒有領取過獎金,在被告人當庭回答沒有的情況下,仍然不放棄,繼續(xù)“指證”己方被告人在筆錄中已經(jīng)說過曾經(jīng)領取幾萬塊獎金,讓被告人誤以為自己的辯護律師反復問的這個問題,應該是對自己有利的情節(jié),于是當庭供認領過4萬塊錢獎金的情節(jié)。顯然,辯護律師沒有牢記自己辯護律師的角色,把自己當成了公訴人,不斷追問、“指控”對己方被告人不利的事實和情節(jié)。角色錯位,是庭審各方都要時刻避免的錯誤。有時公訴人也會犯角色錯位。例如,在謝某等人涉嫌組織、領導黑社會性質組織罪一案庭審中,公訴人訊問被告人時,不小心把自己的角色變成了辯護人。當事人沒有仔細看就簽署筆錄,這是辯護律師想問的問題和想要的答案,公訴人問筆錄是否屬實就足夠的,但多問了辯護律師會問的問題,從而產(chǎn)生指控的反效果。辯護律師向己方被告人發(fā)問,一般情況下,尺度比較好把握,可以問開放性的問題。畢竟,辯護律師庭前與己方的被告人都有充分溝通過。但是,在對己方被告人之外的其他被告人發(fā)問時,就要留意發(fā)問的尺度了,同案被告人對案情都比較了解,也會了解很多對己方被告人非常不利的事實或情節(jié),辯護律師切勿把同案人逼問成控方證人。案例一,在鄭某等涉嫌尋釁滋事罪一案的庭審中,其中一名辯護律師向同案被告人發(fā)問。辯護律師:你好,我是XXX的辯護律師,我想問,XXX有沒有參與這一單尋釁滋事?辯護律師:你能肯定一點嗎?我不希望是猜測性答案,有就有,沒有就沒有。同案人:有。因為我在現(xiàn)場的時候,有看到他。案例二,在王某等涉嫌走私普通貨物罪一案庭審中,其中一名辯護律師向同案被告人發(fā)問。辯護律師:你好,我是XXX的辯護人,我想問,你是否確認XXX有參與走私?辯護律師:你不知道他具體負責什么,那你是怎么知道他參與走私的呢?辯護律師:有個人是他叫進來的,你就知道他有參與走私嗎?同案人:是的,我走私的時候,也有看到過他在現(xiàn)場。案例三,在蔡某等走私看風的走私團伙案件中,其中一名辯護律師向同案被告人發(fā)問。辯護律師:你好,我是XXX的辯護人,現(xiàn)向你核實幾個問題。據(jù)你所知,XXX有沒有跟老板一起在車里一塊去巡邏?辯護律師:為什么你在公安機關說他是和老板,在老板車里一起去巡邏的?同案人:應該是吧,可能是吧,好像見過他跟老板一起巡邏過。同案人:確定,為走私看風的時候,他有跟老板一起巡邏過。上面三個案例中,辯護律師向同案被告人發(fā)問沒有把握好尺度,不斷追問對自己當事人不利的事實和情節(jié),“非要得出”一個對自己當事人不利的結果。就這樣把同案人逼問成了控方證人,證明自己的當事人有罪或罪重,得不償失。四、問題未精心設計,問題和答案都沒有營養(yǎng)為了通過庭審發(fā)問,得出證明自己當事人有利的事實、情節(jié),庭審發(fā)問的問題需要精心推敲設計,既要精簡凝練,又要直接切入主題,還要能夠大致預測可能的答案。問題及其答案對證明案件事實是有利的、可控的,這樣的問題和答案對證明被告人無罪、罪輕而言,才是有營養(yǎng)的。案例一,在謝某等涉嫌組織、領導黑社會性質組織犯罪案件中,包括司機在內的幾十名被告人都被抓獲歸案,接受審判。在庭審中,司機的辯護律師向同案人發(fā)問。案例二,在蔡某等涉嫌尋釁滋事罪一案中,雙方因為做工程的問題發(fā)生糾紛,其中一方多名工人將對方打傷。后工程老板和工人都被指控構成尋釁滋事罪。在庭審中,其中一名工人的辯護律師向同案人(老板)發(fā)問。辯護律師:你好,我是XXX的辯護人,在這個工程里,他幫你做工是吧?案例三,在黃某等涉嫌組織、領導傳銷活動罪一案中,排位靠后的很多被告人都只是公司的員工,是從犯,罪責比較輕,都和檢察院達成了認罪認罰協(xié)議。在庭審中,其中一名認罪認罰被告人的辯護律師,對他的當事人發(fā)問。在法庭上發(fā)問的問題,都是需要在全面細致掌握案件情況、掌握各個被告人認罪情況的基礎上,精心設計的。如果沒有精心設計,臨場發(fā)揮能力又一般,問出來的問題就沒有營養(yǎng),白白錯失了通過庭審發(fā)問證明自己的當事人無罪或罪輕的機會。五、發(fā)言內容不恰當,導致法庭訓誡引發(fā)尷尬刑事案件庭審是比較嚴肅的,一般情況下,法庭會按照既定流程,讓辯護律師充分發(fā)問。但有些時候,辯護律師會不小心會遭致法官、公訴人的一致反對,甚至法官當庭對辯護律師進行訓誡。辯護律師要不斷總結這種情況的經(jīng)驗。一般來說,如果辯護律師的發(fā)問,有恐嚇、串供、誘導嫌疑時,公訴人和法官是很不樂意的,公訴人會提出異議,法官也會予以制止。案例一,在謝某等涉嫌故意毀壞財物罪一案中,起訴書指控謝某和鄭某、王某三個人一起去實施了這起故意毀壞財物的行為。被告人謝某認罪,被告人鄭某、被告人王某都不認罪。在法庭發(fā)問階段,被告人鄭某的辯護律師向被告人謝某發(fā)問。辯護律師:謝某,你好,我是鄭某的辯護人。你剛才說你和鄭某、王某有一起去實施這起犯罪。但是我的當事人鄭某、還有當事人王某都說沒有去實施過。和你說的不一致,你敢不敢和他們當庭對質?辯護律師:我只是說他們三人講的不一樣,我向謝某核實事實真相啊。公訴人也不樂意,說:我認為,這位辯護律師的問話存在明顯的恐嚇和影響被告人意志的情況,請辯護律師應當注意發(fā)問的方式。其實,這樣的發(fā)問,確有不恰當之處。一方面,辯護律師將其他人的不同供述,作為前提告訴被告人,會影響被告人的認罪態(tài)度,從而導致串供的風險。另一方面,辯護律師問被告人敢不敢和其他兩人當庭對質,確實有恐嚇該被告人的嫌疑。案例二,在黃某等涉嫌組織、領導傳銷活動罪一案中,經(jīng)法院通知,鑒定人、專家證人都出庭作證。辯護律師關于哈希值概念的問題,先向專家證人發(fā)問。辯護律師:XX教授,你好,能否幫我們解釋一下,什么是哈希值?教授:哈希值就是一種單項函數(shù),經(jīng)過計算得知,一般來說是每一個電子文件唯一的編碼。專家證人出庭作證之后,鑒定人出庭作證。辯護律師就該問題繼續(xù)向鑒定人發(fā)問。鑒定人:不是。我們在鑒定中用的是SHA-256值。辯護律師:你說MD5值不是哈希值?剛才專家證人說,MD5值是哈希值的一種形式……還沒等辯護律師說完,法官打斷辯護人:“辯護人,請注意提問方式,不能把專家證人的觀點告訴鑒定人,法庭提醒第一次?!?/span>在這個庭審中,辯護律師在無意識的情況下,忽略了發(fā)問方式,將其他專家證人的意見,告訴了鑒定人,這會被法庭認為是影響、甚至誤導鑒定人作證的表現(xiàn),不少法官都會予以制止。庭審發(fā)問環(huán)節(jié)是辯護的重要組成部分,無論是對被告人發(fā)問、同案人發(fā)問、證人發(fā)問,還是向鑒定人、專家證人等人發(fā)問,目的都是為了證明己方被告人無罪或者罪輕。因此,除了罪與非罪、罪輕罪重的問題要特別注意外,也需要留意問答對被告人的評價造成的影響。例如,在毒品犯罪案件中,被告人作無罪辯護,認為不知道涉案物品是毒品。那么,在庭審發(fā)問環(huán)節(jié),辯護律師就不要刻意提及(強調)被告人是吸毒人員的事實。如在劉某涉嫌販賣毒品罪一案中,被告人劉某被指控為販賣毒品罪的共犯。辯護律師向被告人發(fā)問就犯了這個錯誤。辯護律師的本意可能是,根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第七十五條,“處于明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態(tài),不能正常感知或者正確表達的證人所提供的證言,不得作為證據(jù)使用。”因此,本案被告人在吸食毒品之后幾個小時內接受的訊問,由于吸食毒品之后,精神狀態(tài)異常,處于有缺陷的狀態(tài),在認知和表達能力上,有異于正常狀態(tài)。在這種情況下所做的筆錄,能否作為證據(jù)使用,需要慎重。然而,這種問答對被告人是不利的。其一,吸毒后的訊問筆錄應當排除的依據(jù)并不充分。其二,在毒品犯罪中,如果被告人吸毒,會被認為主觀上對于毒品是有很深刻認識的,被告人辯稱不知道涉案物品是毒品的辯解更難被接受。無論是販賣、制造、運輸還是走私毒品,法院都傾向于認為,吸毒人員實施毒品犯罪的可能性較大。向鑒定人發(fā)問的問題,應該是有環(huán)環(huán)相扣的內在邏輯。即使是沒有意義的問題,也是為關鍵性問題做鋪墊的。如果問題本身既沒有意義,又沒有為其他問題作鋪墊,那么這樣的問題就沒有發(fā)問的必要。例如,在林某等涉嫌組織、領導傳銷活動罪一案中,經(jīng)法庭通知,鑒定人出庭作證,辯護律師向鑒定人發(fā)問。辯護律師:鑒定人你好,XXX號司法鑒定意見書總共有700多頁,結論就有幾十頁,但是分析部分只有2頁,2頁的分析怎么能得出幾十頁的結論?鑒定人:我的整份鑒定意見中,有很多地方都有分析的,每一個結論都有分析的,不止2頁,你可以認真看看鑒定意見。其實,電子數(shù)據(jù)鑒定意見書中,分析部分的內容多少,與鑒定結論是否科學客觀,與鑒定意見是否符合法律規(guī)定,并沒有必然關系。即使分析部分內容少,也不等于鑒定意見不達標。因此,對鑒定人提出這樣的質疑,沒有什么意義,鑒定人輕松就反駁了。八、執(zhí)著于證據(jù)瑕疵,發(fā)問問題不具有殺傷力如果嚴格遵照《電子數(shù)據(jù)司法鑒定通用實施規(guī)范》等國家標準、行業(yè)標準,每一個鑒定意見或多或少都存在一些瑕疵。辯護律師向鑒定人發(fā)問,不需要面面俱到,揪著每一個瑕疵不放,非得讓鑒定人作出解釋。這是沒有必要的,因為這些問題中很多都可能只是瑕疵,不是硬傷,沒有殺傷力,鑒定人也總能夠找出一些相對合理的解釋。例如,在姜某等人涉嫌組織、領導傳銷活動罪一案中,辯護律師留意到鑒定意見中沒有寫明所使用的軟件工具的版本號。于是,對出庭作證的鑒定人發(fā)問時,辯護律師始終揪著這個問題,要求鑒定人給出解釋。辯護律師:鑒定意見為什么沒有標明鑒定所使用軟件的版本號,請作說明?鑒定人:這我要解釋一下。我所使用的軟件都是在網(wǎng)絡上公開下載的軟件,是非常通常的軟件,就像word、excel一樣,因為這些工具都非常常見,完全不需要在鑒定意見中寫明用的是word、excel的哪一個版本。同樣的道理,我在鑒定過程中所使用的軟件是非常常見的,完全不需要寫。沒有注明這些常見軟件的版本號,也是我的書寫習慣。辯護律師:根據(jù)《電子數(shù)據(jù)司法鑒定通用實施規(guī)范》,鑒定意見是應當記錄所使用的軟件及軟件版本號的,為什么你沒有注明?鑒定人:我已經(jīng)解釋過了,這些軟件很常見,不需要特別注明。在這次詢問鑒定人的過程中,辯護律師揪著沒有標明軟件版本號這個問題不放,必要性有待商榷。除非是作為其他關鍵問題的鋪墊,否則發(fā)問的意義不大。畢竟,沒有標明軟件版本號,并不是鑒定意見的硬傷。辯護律師還采用了開放性問題的問法,鑒定人應答如流,無法達到有效的質證效果。向鑒定人發(fā)問不能為了發(fā)問而發(fā)問,要有目的性,目的是否定鑒定意見的真實性、合法性、關聯(lián)性,讓鑒定意見不被采信。因此,別出心裁鉆牛角尖,為了發(fā)問而發(fā)問,有時候并不是最明智的選擇。例如,在網(wǎng)絡傳銷案件的電子數(shù)據(jù)鑒定意見中,經(jīng)常出現(xiàn)“層級”、“積分”、“推薦人”這些概念。部分辯護律師很執(zhí)著于否定這些概念,認為電子數(shù)據(jù)鑒定不能直接出現(xiàn)這些概念。于是,當庭向出庭作證的鑒定人發(fā)問,要求解釋此類概念的由來。辯護律師:在電子數(shù)據(jù)鑒定意見中,“推薦人”這個概念是怎么來的?辯護律師:你做的是電子數(shù)據(jù)鑒定,為什么會使用“推薦人”這個概念?鑒定人:我已經(jīng)說了,檢材電子數(shù)據(jù)中,就有這個概念。辯護律師:檢材電子數(shù)據(jù)中,就有這個概念是吧。那電子數(shù)據(jù)中,用的是中文還是英文?是“推薦人”這三個字嗎?鑒定人:電子數(shù)據(jù)中可以看出會員與會員之間的推薦層級。辯護律師:你做的是電子數(shù)據(jù)鑒定,“層級”是綜合性概念,傾向于是法律概念,你用電子數(shù)據(jù)鑒定,怎么鑒定出“層級”這個概念?鑒定人:我已經(jīng)說了,檢材中有這個概念,從檢材電子數(shù)據(jù)中也可以看出這個層級關系。在此次詢問鑒定人過程中,辯護律師可能想表達的觀點是,鑒定人做的是電子數(shù)據(jù)鑒定,而“層級”、“積分”、“推薦人”等這些概念,不是電子數(shù)據(jù)能顯示的,電子數(shù)據(jù)鑒定意見中使用這些概念是沒有依據(jù)的。一般來說,我們都不建議辯護律師提出這些“牛角尖”的問題,提出這樣的質疑并不能達到否定鑒定意見的目的。其一,在傳銷案件的司法實踐慣例中,電子數(shù)據(jù)鑒定的就是會員之間的層級關系、獎勵關系、推薦人與被推薦人之間的關系等等,所以,電子鑒定意見中都充斥著“層級”、“積分”、“推薦人”這些概念。其二,客觀上看,涉案的電商平臺會員系統(tǒng)確實存在“會員”、“積分”、“推薦人”、“被推薦人”等概念,并利用這些概念發(fā)展會員。其三,涉案電子數(shù)據(jù)中,也是大量出現(xiàn)“member_class”、“count(member_class)”、“wpoint”、“point”、“rpoint”等相關概念的。十、問題太簡單開放,庭審發(fā)問變成科普現(xiàn)場辯護律師的庭審發(fā)問,是要講究立場的。立場不同,則問的問題就不同,所得到的答案就不同。例如向鑒定人發(fā)問時,公訴人和辯護律師由于立場不同,發(fā)問的問題、角度、目的就完全不同。鑒定人是作出指控被告人構成犯罪關鍵證據(jù)的人,屬于“控方證人”,對鑒定人發(fā)問,辯護律師要把握發(fā)問立場、角度和目的,不宜問過于簡單的開放性問題,否則庭審發(fā)問就容易變成鑒定人向辯護律師、法庭、旁聽人員講解專業(yè)知識和鑒定過程有多么專業(yè)的科普現(xiàn)場。例如,在林某等涉嫌組織、領導傳銷活動罪一案中,控辯雙方對涉案《電子數(shù)據(jù)鑒定意見》能否當作證據(jù)適用存在很大爭議,庭審中辯護律師向鑒定人發(fā)問。辯護律師:請講一下你們對涉案電子數(shù)據(jù)進行鑒定的過程大致如何?鑒定人:我們此次電子數(shù)據(jù)鑒定的過程是這樣的,……鑒定人:是的,我們在鑒定過程中,采取了XXX措施,來保障檢材不受污染。辯護律師:在電子數(shù)據(jù)鑒定過程中,你采取了什么鑒定標準、鑒定方法進行鑒定?鑒定人:我們在鑒定過程中,主要用的鑒定標準和方法是……辯護律師:你怎么確定這些公式、方式、標準,能保證鑒定的準確性?辯護律師:你鑒定時采用了哪些儀器設備,這些儀器設備分別有什么用?辯護律師對電子數(shù)據(jù)鑒定過程的這個發(fā)問過程,變成了鑒定人向法庭科普講解電子數(shù)據(jù)鑒定的過程,這樣的發(fā)問不僅不能達到否定鑒定意見的效果,反而幫助鑒定人當庭充分論證鑒定的合法性和科學性。庭審發(fā)問環(huán)節(jié)是刑事案件審理的重要一環(huán),也是辯護律師向法庭證明己方被告人無罪或罪輕的重要機會。因此,辯護律師應該在庭前充分了解案件細節(jié),充分了解所有被告人的供述情況和同案人的供述,研究透徹鑒定意見,并與被告人充分溝通,精心設計庭審發(fā)問的問題。否則將錯失證明己方被告人無罪或罪輕的機會,甚至還可能起反效果,通過發(fā)問證明己方當事人有罪或罪重。
賴建東律師,廣東宋氏律師事務所合伙人、重大刑事部部長,吉林大學法學碩士。 宋氏律師事務所新書:《全流程辯護:思路指引與辦案技巧》可直接點擊下方圖片購買:
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