刑法修正案（十一）將職務(wù)侵占罪等罪名中數(shù)額較大的法定刑由原來的五年以下有期徒刑或者拘役，調(diào)整為三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，即新法將該檔法定最高刑下調(diào)為三年有期徒刑，但同時新增了罰金刑。一般而言，根據(jù)從舊兼從輕原則的適用規(guī)則，即便新增了罰金刑，職務(wù)侵占罪數(shù)額較大這一檔的法定刑顯然是新法較輕。但是，實踐中并不能據(jù)此認(rèn)為，發(fā)生在刑法修正案（十一）生效前的職務(wù)侵占罪在數(shù)額較大一檔法定刑范圍內(nèi)的所有案件，均一律適用新法。譬如，行為人于新法生效之前職務(wù)侵占的金額為十萬元，根據(jù)司法解釋，該犯罪金額處于數(shù)額較大的范圍內(nèi)，新法生效后是否當(dāng)然的適用新法，爭議較大?？隙ㄓ^點認(rèn)為，由于新法數(shù)額較大這一檔的法定刑是三年以下有期徒刑，而舊法則是五年以下有期徒刑；同時，一個數(shù)額可能很大的罰金刑也比一個刑期可能很短的自由刑要輕，故根據(jù)從舊兼從輕的原則應(yīng)當(dāng)適用新法。否定觀點則認(rèn)為，根據(jù)司法解釋，職務(wù)侵占罪的數(shù)額較大起點為六萬元，職務(wù)侵占十萬元的犯罪金額，不論是適用舊法還是新法均不會超過一年有期徒刑，也就是說適用新法并不會當(dāng)然的有利于行為人，且新法還新增了罰金刑，故此種情形依然應(yīng)當(dāng)適用舊法。

上述問題在表面上的爭議是從舊兼從輕原則中法定刑的比較，但本質(zhì)問題則需明確從舊兼從輕原則的實質(zhì)，以及在何種情形下才需要比較法定刑，比較法定刑的目的何在？據(jù)此，筆者將在贊同否定觀點的基礎(chǔ)上進行討論。

一、從舊兼從輕原則的實質(zhì)

罪刑法定原則作為一項鐵則在刑事立法和司法領(lǐng)域要求，刑罰法規(guī)不能溯及既往，對一個犯罪行為的處罰只能適用行為時法。因此從舊原則的合理性是不言而喻的，更是在法條適用角度對罪刑法定原則的一種堅守。但畢竟罪刑法定原則的根本旨趣在于尊重和保障人權(quán)，當(dāng)新法對行為人更為有利時便可以溯及既往。故我國刑法第十二條關(guān)于刑法的溯及力明文規(guī)定，“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！笨梢姡覈谭纫?guī)定了從舊兼從輕原則，也對該原則中的“從輕”明確為“不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕”。對于“不認(rèn)為是犯罪”在司法適用中的理解理當(dāng)不會有爭議，但對于“處刑較輕”的理解，大體上便存在“法定刑輕重比較”和“處斷刑輕重比較”的爭議。簡而言之，前者是將新舊法關(guān)于行為適用的法定刑最高刑和最低刑進行比較，這也是司法解釋的立場；后者則是將行為適用新舊法可能的量刑幅度進行比較。筆者認(rèn)為，此兩種比較方法沒有質(zhì)的區(qū)別，均是從有利于行為人的角度出發(fā)的，只是前者較為明確和簡單，后者需要進一步結(jié)合具體案情進行準(zhǔn)量刑。換而言之，從舊兼從輕原則中的從舊是為了遵守罪刑法定原則的核心，即尊重和保障人權(quán)；而從輕是有利于行為人的，也是為了更好地貫徹罪刑法定原則確立的尊重和保障人權(quán)。因此，從比較手段的效益角度衍生出來的上述爭議并不會對從舊兼從輕原則所體現(xiàn)的遵守罪刑法定及其內(nèi)核尊重和保障人權(quán)這一本質(zhì)產(chǎn)生影響。正是由于從舊兼從輕原則的實質(zhì)便是尊重和保障人權(quán)，體現(xiàn)在刑罰上便是有利于行為人。進而，不論是“法定刑輕重的比較”還是“處斷刑輕重的比較”所得出的結(jié)論均不能與從舊兼從輕原則的實質(zhì)，即與有利于行為人相沖突。

二、比較法定刑輕重的目的不能違背從舊兼從輕原則的本旨

承上所述，在“法定刑輕重比較”和“處斷刑輕重比較”之間，后者也必須是在行為所適用的某個法定刑幅度內(nèi)進行準(zhǔn)量刑的比較。盡管其在比較方法上沒有前者簡單、經(jīng)濟，但其結(jié)論卻是通過對行為人的準(zhǔn)量刑而實質(zhì)性的比較出來的，因而其結(jié)論可能更接近于從舊兼從輕原則的實質(zhì)。相反，法定刑輕重比較盡管其方法簡單、經(jīng)濟，卻也可能出現(xiàn)形式上有利于行為人卻實質(zhì)上不利的局面。刑法修正案（十一）將職務(wù)侵占罪數(shù)額較大的法定刑幅度由五年以下有期徒刑或者拘役下調(diào)為三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。單從形式上看，新法的法定刑顯然比舊法要輕，但是并不意味著職務(wù)侵占數(shù)額較大的情形一律要適用新法，必須要著眼于案件事實本身，結(jié)合從舊兼從輕原則的實質(zhì)，追問對法定刑進行比較的目的，如果得出的結(jié)論違背法定刑比較的目的，也有違于從舊兼從輕原則的實質(zhì)，則結(jié)論便需要修正。

誠如前述例證，行為人于新法生效之前職務(wù)侵占的金額為十萬元，肯定觀點經(jīng)過比較數(shù)額較大的新舊法定刑后，得出應(yīng)當(dāng)適用新法。按照此邏輯推論，該結(jié)論是因為適用新法對行為人有利才得出的，否則根據(jù)從舊兼從輕原則，若無法體現(xiàn)出對行為人有利的話便應(yīng)當(dāng)從舊。在此基礎(chǔ)上再進一步推論，若該行為人因職務(wù)侵占十萬元適用新法被判處有期徒刑十個月，并處罰金5000元的話，也就表明其只能適用新法才可能被判處有期徒刑十個月，若適用舊法肯定會比這個刑罰要高，這是遵循從舊兼從輕原則所必然得出的推論，否則就不能適用新法，因為倘若適用舊法也能判處有期徒刑十個月，則新法就會因為并不比舊法輕（且還增加了罰金刑）而喪失適用的前提。事實上，根據(jù)相關(guān)司法解釋，職務(wù)侵占罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)是六萬元，其在舊法五年以下有期徒刑或者拘役的幅度內(nèi)完全可以量刑到有期徒刑十個月（且無罰金），此時，通過比較法定刑輕重得出適用新法有利于行為人的目的也將無從實現(xiàn)。是故，便只能遵守罪刑法定原則衍生出來的對犯罪行為的處罰只能適用行為時法這條準(zhǔn)則，即適用舊法才契合從舊兼從輕原則的本旨。

綜上，在法定刑幅度下調(diào)的情形下，從舊兼從輕原則的合理適用便應(yīng)從以下兩個方面考量：

其一，若行為根據(jù)舊法，其刑罰可能在新舊法規(guī)定的法定刑幅度之差范圍內(nèi)的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)從舊兼從輕原則適用新法。因為此時新舊法規(guī)定的法定刑幅度之差已經(jīng)完全被新法下調(diào)的法定刑幅度所吸收，顯然有利于行為人。

其二，若行為根據(jù)舊法，其刑罰不可能在新舊法規(guī)定的法定刑幅度之差范圍內(nèi)的，則適用新法將在事實上也不可能更有利，便不能因為法定刑輕而一律適用新法。畢竟，有利于行為人是從舊兼從輕原則的實質(zhì)體現(xiàn)，就如同刑法第十二條所宣諭的那樣，比較法定刑輕重的目的也應(yīng)當(dāng)在于對行為人的處刑更為有利，且是一種實質(zhì)意義上的刑罰更有利，而不是單純的法定刑更輕。唯有如此，法定刑輕重的比較才能做到既遵循了罪刑法定原則，也在本質(zhì)上有利于行為人，進而才能實現(xiàn)罪刑法定原則內(nèi)核所要體現(xiàn)的尊重和保障人權(quán)。

（作者單位：上海市徐匯區(qū)人民法院）