《刑法》第十二條，中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪（未過追溯時效）應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。這是刑法對溯及力的規(guī)定。

什么是溯及力呢？通俗地說，一部新刑法（以下包括修訂后的刑法）生效后，對它生效前沒有經(jīng)過審判或者判決還沒有生效的行為，如果新刑法對被告人更有利，應(yīng)適用新法，這就說明修訂后刑法有溯及力，否則就是沒有溯及力。

關(guān)于溯及力，各個國家刑法的規(guī)定不太相同。我們國家采取的是從舊兼從輕的原則，也就是說，在新刑法頒布之前，還沒有經(jīng)過法院審判或者判決還沒有生效的行為，原則上適用行為發(fā)生時的舊法，但是如果適用新法對行為人有利，那就要適用新法，這就是從舊兼從輕原則。

為什么要采用從舊兼從輕原則？一是要保證國民行為的預(yù)測可能性；二是出于對被告人有利的考慮。

從舊兼從輕的主要內(nèi)容，最高檢關(guān)于刑法溯及力問題的相關(guān)解釋說得非常清楚，歸納起來主要有三點：第一，如果當(dāng)時的法律、司法解釋認(rèn)為是犯罪，修訂刑法不認(rèn)為是犯罪的，依法不再追究刑事責(zé)任；第二，如果當(dāng)時的法律、司法解釋認(rèn)為是犯罪，修訂刑法也認(rèn)為是犯罪的，按從舊兼從輕的原則依法追究刑事責(zé)任，如罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑沒有變化的，適用當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任；如已變化的，根據(jù)從輕原則，確定適用當(dāng)時的法律或者修訂刑法追究刑事責(zé)任；第三、如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪，修訂刑法認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；但行為連續(xù)或者繼續(xù)到新刑法以后構(gòu)成犯罪的，適用修訂刑法追究刑事責(zé)任。

還需要說明的是，所謂從輕，是指處刑較輕，指的是法定刑較輕，法定刑也就是刑罰種類和量刑幅度，不能通過個案的具體定罪量刑來判斷適用，而應(yīng)該看修訂前后的法定刑高低來判斷，但可能還存在以下三個適用方面需要注意的問題。

第一，保安處分的適用，也應(yīng)當(dāng)適用從舊兼從輕的原則。比如禁止性侵未成年人的行為人進(jìn)入幼兒園或?qū)W校；比如禁止某些有前科的人從事某種特定的職業(yè)。《刑法修正案（九）》新增第37條之一，規(guī)定了從業(yè)禁止的保安處分措施。那么對于《刑法修正案（九）》頒布以前，也就是2015年11月1日之前因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪的，就不能適用修正后《刑法》關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定。

第二，跨法繼續(xù)犯、連續(xù)犯的適用問題。2011年5月1日起開始實施的《刑法修正案（八）》新增了危險駕駛罪。老王在5月1日凌晨0點0分之前喝酒，醉駕開車回家途被查，時間是凌晨1點5分。這個時候《刑法修正案（八）》已經(jīng)生效了，老王的行為就屬于醉駕行為，應(yīng)按照修正案新增的危險駕駛罪來處罰。

第三，新法的主刑有利于被告人，但附加刑不利于被告人，或者附加刑有利于被告人但主刑不利于被告人的時候，應(yīng)如何適用？應(yīng)當(dāng)整體判斷法定刑的輕重，只要新法規(guī)定的法定刑整體較輕，就要適用新條文，不能因為新法規(guī)定的附加刑比舊條文重，就不適用新刑法。

如，《刑法修正案（九）》對貪污的刑期進(jìn)行了調(diào)整，同時增加罰金的附加刑。某人貪污5萬，如按行為發(fā)生時的《刑法》，應(yīng)適用一年以上七年以下有期徒刑的法定刑；按修訂后刑法，應(yīng)適用三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑，并處罰金。修訂后刑法雖增加了附加刑，但新刑法整體法定刑較輕，應(yīng)適用新刑法。

司法解釋也有新舊之分，能不能適用從舊兼從輕原則？

第一，司法解釋自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。所以，行為時沒有司法解釋，審判時有司法解釋，應(yīng)適用司法解釋；

第二，對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。比如，舊的司法解釋不認(rèn)為是犯罪，新的司法解釋認(rèn)為是犯罪，應(yīng)當(dāng)適用舊的司法解釋，但這不是從舊兼從輕原則的適用，而是被告人不具有違法認(rèn)識可能性，不應(yīng)以犯罪論；

第三，舊的司法解釋認(rèn)為是犯罪，新的司法解釋不認(rèn)為是犯罪，那么對被告人不能以犯罪論，因為被告人本來就沒有違反刑法（舊司法解釋已失效）。

綜上，一部新法或修訂后的法律生效后，對它生效前沒有經(jīng)過判決，或者判決結(jié)果還沒有確定的行為，應(yīng)按照從舊兼從輕的原則，選擇適用新法或適用舊法。因司法解釋的效力適用于法律實行期間，則沒有從舊兼從輕一說。