我們統(tǒng)計某省的行賄犯罪判決，發(fā)現(xiàn)判決書中25%的案件對罰金刑的適用錯誤，該判處罰金卻沒有判處，不該判處的卻判處了，罰金刑適用相當混亂。

2016年某省法院的三個案例：

案例一

案例二

案例三

這三則案例都是筆者從中國裁判文書網(wǎng)選取的某省2016年行賄案件的判決書，我們可以看到各個地方對對于刑法修正案頒布前發(fā)生的案件罰金刑的適用的標準似乎還有點混亂。

主要體現(xiàn)在：

刑法修正案九對行賄罪的處罰做了較大的調(diào)整，對所有的行賄犯罪增加了并處罰金刑。罰金分為選處罰金、單處罰金和并處罰金，可見只要適用修正案九，行賄犯罪就必須適用罰金刑。并處罰金不是可罰可不罰的意思，是必須罰。

案例一中被告人江某甲為謀取不正當利益49.1萬元，如適用舊法和《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，其情節(jié)屬于嚴重，應(yīng)判處有期徒刑五年以上。

如按照修正案九及《辦理貪污賄賂刑事案件適用法律的若干問題解釋》嚴重未達到情節(jié)，按照從舊兼從輕的原則，應(yīng)該適用新法，并處罰金，但該判例在適用新法的刑罰時卻不判處罰金刑。

是法官忘記了嗎？

顯然不是。

該判決書中詳細寫出其判決的依據(jù)：

依照1997年修訂的《中華人民共和國刑法》（下簡稱《刑法》）第三百九十條及現(xiàn)行的《刑法》第三百八十九條第一款、第十二條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第七十六條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條、第十二條、第十三條之規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會討論決定，判決如下：

被告人江某甲犯行賄罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年。

案例三中，某市檢察院提出抗訴意見：

原判適用最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定量刑，亦應(yīng)適用《中華人民共和國刑法修正案（九）》（下簡稱《刑九》）修正的《刑法》第三百九十條第一款的規(guī)定，以行賄罪判處上訴人曾某主刑的同時并處罰金。

原判適用修正前的刑法和新頒布的司法解釋定罪量刑，系適用法律錯誤。

某法院在判決中這樣寫道：

經(jīng)查，本案上訴人曾某的相關(guān)犯罪行為均發(fā)生于《刑九》實施之前，《刑九》對行賄罪增加規(guī)定了罰金刑，并對行賄罪規(guī)定了更加嚴格的從寬處罰適用條件。根據(jù)從舊兼從輕的法律適用原則，應(yīng)當適用《刑九》實施之前的1997年修訂的《刑法》有關(guān)行賄罪的規(guī)定，對曾某定罪處罰。

由于《刑九》未對行賄罪的基礎(chǔ)法定刑作出修改，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的主刑判罰標準可以溯及修正前的行賄罪刑法規(guī)定，較之于最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的行賄罪判罰標準，原判適用前述司法解釋對上訴人曾某量刑更為有利。

可見該判決的邏輯是：

1、對于主刑該判決是依據(jù)新法和《辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》確定江某犯行賄犯罪但情節(jié)不嚴重；

2、關(guān)于罰金問題是適用1997年修訂的《刑法》三百九十條的規(guī)定對于行賄犯罪不用判處罰金刑做出判決；

3、或者是適用97刑法但是司法解釋卻適用新解釋,即新解釋對97刑法有溯及力。

從該案例引發(fā)筆者的思考：

1．同一罪狀中能不能為了從舊兼從輕，適用新法律同時適用舊解釋，或者適用舊法律同時適用新解釋？

2．能不能為了被告人利益最大化，在同一罪狀中主刑和附加刑能否分別援引新舊刑法？

3．新法舊法中各有輕重，“處罰較輕”怎么理解？舊法是否能用新解釋？

如果案例一適用舊法，能否援引新法施后頒布的司法解釋？

《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》：“司法解釋效力適用于法律的施行期間”。

《 關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》是在刑法修正案九后的新解釋，《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》在修正案前對舊刑法的解釋，如果適用舊刑法定罪，但卻援引新法施行后出臺的新司法解釋，即用新的司法解釋對已經(jīng)停止施行的舊法進行解釋，筆者認為 這樣不符合“司法解釋效力適用于法律的施行期間”的精神，邏輯混亂。

主刑和附加刑能否分別援引新舊刑法？

對于能否主刑適用新法附加刑的適用舊法，或主刑適用舊法附加刑適用新法的問題，筆者認為這會破壞法律規(guī)范的完整性。法律規(guī)范是完整的三段論，如果用新法的罪行適用舊法的處罰，會讓人無所適從，會造成混亂。

如何理解處罰較輕？

行賄罪中新法提高了情節(jié)嚴重犯罪金額標準，同時增加了罰金刑；舊法雖然對于情節(jié)嚴重的犯罪金額標準較小，但是卻無罰金刑，同時在被追訴前交代還有從輕、減輕、甚至免除處罰的可能。

新法在主刑方面較輕，舊法沒有罰金刑及被追訴前處罰較輕，新兼從舊原則指的是選擇處刑較輕的刑罰？

關(guān)于如何認定“處刑較輕”的問題，司法解釋規(guī)定作了規(guī)定，即主刑最高刑輕者，屬于處刑較輕；最高刑相同最低刑輕者，屬于處刑較輕；主刑量刑幅度相同，附加刑輕者，屬于處刑較輕。

如果法條中有二個以上法定幅度刑，應(yīng)當以具體犯罪行為所適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑來區(qū)分“處刑較輕”。

新舊法律中行賄罪的最低刑和最高刑都沒改變，而舊法沒有罰金刑及對被追訴前交代的從輕減輕幅度更加大，但是新法中情節(jié)嚴重、特別嚴重的金額更加高，到底是孰輕孰重呢？

筆者認為這種情況要具體到具體的案例情形中，根據(jù)具體的案情，一攬子的套用新舊法及其解釋，再確定適用新法或舊法。

我們可以得2015年11月1日之前的行賄犯罪適用罰金刑的情形：

1.對于刑法389條第2款，在經(jīng)濟往來中給以國家工作人員財物，構(gòu)成行賄犯罪的，無論數(shù)額多大，都不應(yīng)該適用罰金刑。因新舊法的最低和最高刑期一樣，新法多增加了罰金刑，因此應(yīng)適用舊法。

2.對于刑法389條第1款，為謀取不正當利益給以國家工作人員財物構(gòu)成行賄罪的，應(yīng)視情況適用新舊法。行賄金額小于20萬元，或?qū)?人行賄金額小于十萬元的，不屬于情節(jié)嚴重的，新舊刑法最高最低刑期一樣，應(yīng)該適用舊法；

3.行賄金額超過20萬元不足100萬元，或向3人行賄金額超過10萬元不足50萬元的，屬于情節(jié)嚴重，按照新法及新司法解釋，其主刑低于舊法及舊解釋，應(yīng)該適用新法；

4.行賄金額超過100萬元不足500萬元或者向3人行賄金額超過50萬元但不超過250萬元，適用新法；

5.行賄金額超過500萬元，或者向3人行賄金額超過250萬元的，適用舊法；

6.對單位行賄中或介紹賄賂罪、對有影響力的人行賄中，適用舊法；

7. 對存在自首或被追訴前交代的，或者存在對偵破重大案件起關(guān)鍵作用等情節(jié)的，要綜合考慮行賄金額等案件情況，確定孰能更加有利于被告人后確定適用新舊法。