 ▲ 王亞林 著名刑辯律師 《新刑訴法解釋》與刑事辯護(hù) ——限縮辯護(hù)權(quán)利，規(guī)范財產(chǎn)保護(hù) 文 | 王亞林 安徽金亞太律師事務(wù)所
655條史上最長的司法解釋以及最高法院法官關(guān)于司法解釋的理解和適用，我們不僅自學(xué)，還學(xué)習(xí)了多位專家學(xué)者的輔導(dǎo)，其中，最為受益的講座是陳寧團隊劉薇薇律師《新刑訴法解釋給辯護(hù)帶來機遇與挑戰(zhàn)》；最有同感的是，京都所劉玲律師《第54條限縮了閱卷權(quán)》。然而，法律不是嘲笑的對象，司法解釋亦然，哪怕這個解釋僭越法律、曲解法律，作為實務(wù)工作者，尤其是職業(yè)辯護(hù)人，只有遵照執(zhí)行。雖人微言輕，但這個論壇高大上，借此機會發(fā)出一點微弱的聲音： 限縮辯護(hù)權(quán)利，規(guī)范財產(chǎn)保護(hù)。是我學(xué)習(xí)這個司法解釋的最深感受。 基于審判便利考慮，擴大法官自由裁量權(quán)。 基于對訴訟參與人的不信任，限縮辯護(hù)權(quán)。 審理程序微調(diào)，庭審實質(zhì)化舉措不足。 規(guī)范財產(chǎn)保護(hù)，財產(chǎn)辯護(hù)成最大亮點。 一、基于審判便利考慮，擴大法官自由裁量權(quán) 在《新刑訴法解釋》中出現(xiàn)“許可”13次、“準(zhǔn)許”60次、“認(rèn)為”67次、“確認(rèn)“38次、“審查”155次、“認(rèn)為有必要”10次。雖然法官是法庭的主人，很多事情必須經(jīng)過法官許可，但是我們對照《三項規(guī)程》第十三條中關(guān)于證人出庭的規(guī)定：“控辯雙方對證人證言、被害人陳述有異議，申請證人、被害人出庭，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為證人證言、被害人陳述對案件定罪量刑有重大影響的，應(yīng)當(dāng)通知證人、被害人出庭?！倍缎滦淘V法解釋》第二百四十九條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對定罪量刑有重大影響，或者對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為證人、鑒定人有必要出庭作證的，應(yīng)當(dāng)通知證人、鑒定人出庭?！睋?jù)此，在《三項規(guī)程》的背景下我申請證人出庭作證時都能說服法官同意我的申請，但在新的司法解釋出臺之后，法官就對第二百四十九條中的“人民法院認(rèn)為有必要”使用自由裁量權(quán)來說服我，他認(rèn)為沒有必要從而拒絕我的申請。 剛才海燕教授說律師帶助理出庭是進(jìn)步，但是我們對比律師助理出庭的相關(guān)規(guī)定發(fā)現(xiàn)其實不然。最高院、最高檢、公安部《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》（司發(fā)〔2015〕14號）第二十五條第二款規(guī)定：“律師可以根據(jù)需要，向人民法院申請帶律師助理參加庭審。律師助理參加庭審僅能從事相關(guān)輔助工作，不得發(fā)表辯護(hù)、代理意見”，這完全是授權(quán)性的規(guī)范。但是最高院關(guān)于適用《刑事訴訟法》的解釋第六十八條規(guī)定：“律師擔(dān)任辯護(hù)人、訴訟代理人，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以帶一名助理參加庭審。律師助理參加庭審的，可以從事輔助工作，但不得發(fā)表辯護(hù)、代理意見?！逼渲性黾恿恕敖?jīng)人民法院準(zhǔn)許”這一要求，所以我認(rèn)為基于擴大審判便利的考慮，法官的自由裁量權(quán)實際上是被擴大了。 二、基于對訴訟參與人的不信任，限縮辯護(hù)權(quán) 在律師的權(quán)利保護(hù)方面，縱觀整個司法條款，和過去的司法解釋相比，應(yīng)該說并沒有進(jìn)步的地方。 比如說第三十六條規(guī)定：“當(dāng)事人及其法定代理人申請出庭的檢察人員回避的，人民法院應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況作出處理：屬于刑事訴訟法第二十九條、第三十條規(guī)定情形的回避申請，應(yīng)當(dāng)決定休庭，并通知人民檢察院盡快作出決定；不屬于刑事訴訟法第二十九條、第三十條規(guī)定情形的回避申請，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭駁回，并不得申請復(fù)議。”關(guān)于申請檢察人員的回避在《新刑訴法解釋》出臺之前要休庭、報檢察長同意，現(xiàn)在新增可以直接駁回的情況。再如。庭前會議如果沒有申請回避，到審判階段再申請，法官可以直接駁回。 還有我們稱之為“李莊條款”的第四十條，規(guī)定了非律師不可以做辯護(hù)人：“下列人員不得擔(dān)任辯護(hù)人：（三）被開除公職或者被吊銷律師、公證員執(zhí)業(yè)證書的人；如果是被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬，由被告人委托擔(dān)任辯護(hù)人的，可以準(zhǔn)許。” 在閱卷的規(guī)定上，正如剛才海燕教授所說實際上是以擴權(quán)之名，行限權(quán)之實。第五十四條規(guī)定：“對作為證據(jù)材料向人民法院移送的訊問錄音錄像，辯護(hù)律師申請查閱的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許?！钡珜嶋H上辯護(hù)人的申請法院通常都是不予準(zhǔn)許的。還有被稱為“周澤條款”的第五十五條，該條規(guī)定：“查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料，涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的，應(yīng)當(dāng)保密；對不公開審理案件的信息、材料，或者在辦案過程中獲悉的案件重要信息、證據(jù)材料，不得違反規(guī)定泄露、披露，不得用于辦案以外的用途。人民法院可以要求相關(guān)人員出具承諾書。違反前款規(guī)定的，人民法院可以通報司法行政機關(guān)或者有關(guān)部門，建議給予相應(yīng)處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”都對律師辯護(hù)權(quán)進(jìn)行一定程度上的限制。 另外第二百二十一條規(guī)定開庭可以短信通知：“開庭審理前，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行下列工作：（五）開庭三日以前將傳喚當(dāng)事人的傳票和通知辯護(hù)人、訴訟代理人、法定代理人、證人、鑒定人等出庭的通知書送達(dá)；通知有關(guān)人員出庭，也可以采取電話、短信、傳真、電子郵件、即時通訊等能夠確認(rèn)對方收悉的方式；對被害人人數(shù)眾多的涉眾型犯罪案件，可以通過互聯(lián)網(wǎng)公布相關(guān)文書，通知有關(guān)人員出庭。”一個刑事案件法院以短信、電子郵件的形式就可以通知開庭，某種程度上是基于審判便利的考慮，把訴訟參與人的權(quán)利和律師的辯護(hù)權(quán)進(jìn)行了限制。 三、審理程序微調(diào)，庭審實質(zhì)化舉措不足 關(guān)于管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定有第十八條和被我們稱之為“王成忠”條款第二十條。第十八條規(guī)定：“有管轄權(quán)的人民法院因案件涉及本院院長需要回避或者其他原因，不宜行使管轄權(quán)的，可以請求移送上一級人民法院管轄。上一級人民法院可以管轄，也可以指定與提出請求的人民法院同級的其他人民法院管轄?！钡诙畻l第二款規(guī)定：“有關(guān)案件，由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院審判更為適宜的，上級人民法院可以指定下級人民法院管轄?！边@確實是一個進(jìn)步。 除此之外，《新刑訴法解釋》增加了證據(jù)種類。第一百條和第一百零一條分別增加了專門性報告和事故調(diào)查報告可以作為證據(jù)使用。第一百條規(guī)定：“因無鑒定機構(gòu)，或者根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定，指派、聘請有專門知識的人就案件的專門性問題出具的報告，可以作為證據(jù)使用。對前款規(guī)定的報告的審查與認(rèn)定，參照適用本節(jié)的有關(guān)規(guī)定?！钡谝话倭阋粭l規(guī)定：“有關(guān)部門對事故進(jìn)行調(diào)查形成的報告，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用；報告中涉及專門性問題的意見，經(jīng)法庭查證屬實，且調(diào)查程序符合法律有關(guān)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)。”據(jù)我所知很多的訴訟法專家學(xué)者是反對這樣做的，但是針對這一規(guī)定，最高檢的檢規(guī)和最高法的文件都先后進(jìn)行規(guī)定予以認(rèn)同。 同時第二百三十二條規(guī)定庭前會議審查證據(jù)，在庭前會議開會之后，法院可以建議檢察院撤回起訴：“人民法院在庭前會議中聽取控辯雙方對案件事實、證據(jù)材料的意見后，對明顯事實不清、證據(jù)不足的案件，可以建議人民檢察院補充材料或者撤回起訴。建議撤回起訴的案件，人民檢察院不同意的，開庭審理后，沒有新的事實和理由，一般不準(zhǔn)許撤回起訴?！庇械穆蓭煱堰@個條款看得非常重，但是不知道我們在實踐中能不能用到。 這種審理程序的微調(diào)，和我們所提出來的庭審實質(zhì)化和以審判為中心相比，我認(rèn)為仍然舉措不足。2013年《刑訴法解釋》第二百一十八條規(guī)定：“ 舉證方當(dāng)庭出示證據(jù)后，由對方進(jìn)行辨認(rèn)并發(fā)表意見?？剞q雙方可以互相質(zhì)問、辯論。”遺憾的是，此次修改刪除了控辯雙方可以相互質(zhì)問和辯論?！度嗣穹ㄔ恨k理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第十三條：控辯雙方對證人證言、被害人陳述有異議，申請證人、被害人出庭，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為證人證言、被害人陳述對案件定罪量刑有重大影響的，應(yīng)當(dāng)通知證人、被害人出庭?！缎滦淘V法解釋》第二百四十九條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對定罪量刑有重大影響，或者對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為證人、鑒定人有必要出庭作證的，應(yīng)當(dāng)通知證人、鑒定人出庭?！?/p> 舉證環(huán)節(jié)的一證一質(zhì)以及在庭審的過程中和在舉證質(zhì)證階段可以發(fā)問的規(guī)定也都有規(guī)定。第二百四十二條第三款規(guī)定：“根據(jù)案件情況，就證據(jù)問題對被告人的訊問、發(fā)問可以在舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)進(jìn)行?！钡诙倭藯l規(guī)定：“對可能影響定罪量刑的關(guān)鍵證據(jù)和控辯雙方存在爭議的證據(jù)，一般應(yīng)當(dāng)單獨舉證、質(zhì)證，充分聽取質(zhì)證意見。對控辯雙方無異議的非關(guān)鍵證據(jù)，舉證方可以僅就證據(jù)的名稱及擬證明的事實作出說明。召開庭前會議的案件，舉證、質(zhì)證可以按照庭前會議確定的方式進(jìn)行。根據(jù)案件和庭審情況，法庭可以對控辯雙方的舉證、質(zhì)證方式進(jìn)行必要的指引?！?/p> 第二百二十條規(guī)定分案和并案，和過去相比更加方便：“對一案起訴的共同犯罪或者關(guān)聯(lián)犯罪案件，被告人人數(shù)眾多、案情復(fù)雜，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，分案審理更有利于保障庭審質(zhì)量和效率的，可以分案審理。分案審理不得影響當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)等訴訟權(quán)利的行使。對分案起訴的共同犯罪或者關(guān)聯(lián)犯罪案件，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，合并審理更有利于查明案件事實、保障訴訟權(quán)利、準(zhǔn)確定罪量刑的，可以并案審理?！彪m然說第二百六十九條規(guī)定：“審理過程中，法庭認(rèn)為有必要的，可以傳喚同案被告人、分案審理的共同犯罪或者關(guān)聯(lián)犯罪案件的被告人等到庭對質(zhì)?！狈ㄔ赫J(rèn)為有必要可以傳喚同案的被告人分案審理共同犯罪的關(guān)聯(lián)犯罪案件的被告人到庭對質(zhì)，但是我申請過兩次，法院都以“認(rèn)為沒必要”拒絕了我的申請。 四、規(guī)范財產(chǎn)保護(hù)，財產(chǎn)辯護(hù)成最大亮點 我認(rèn)為，整體來說，《新刑訴法解釋》基于審判便利的考慮，把法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行了擴大，基于對訴訟參與人的不信任，和既往司法解釋相比限縮了辯護(hù)權(quán)。審理程序雖然進(jìn)行了微調(diào)，但是實際上庭審實質(zhì)化的舉措是不足的。當(dāng)然，最大的亮點，也是使我感覺到比較振奮的，是對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)進(jìn)行了規(guī)范。這使得我們辯護(hù)人和訴訟參與人介入財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)的時候可以發(fā)揮我們的作用。比如第二百一十八條規(guī)定：“對提起公訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)在收到起訴書和案卷、證據(jù)后，審查以下內(nèi)容：......是否查封、扣押、凍結(jié)被告人的違法所得或者其他涉案財物，查 封、扣押、凍結(jié)是否逾期；是否隨案移送涉案財物、附涉案財物清單；是否列明涉 案財物權(quán)屬情況；是否就涉案財物處理提供相關(guān)證據(jù)材料。”在案件移送起訴之后，律師發(fā)現(xiàn)檢察院遺漏上述材料，可以提出意見，要求檢察院依法移送。 當(dāng)然，我們也知道本來關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是將其作為庭審程序的，這個力度更大，但是目前改變了這一規(guī)定。但即便如此，財產(chǎn)辯護(hù)作為重點，在法院受理案件之初要審理，庭前會議會涉及，法庭辯論、法庭調(diào)查都要涉及，甚至在一審二審程序以及審判監(jiān)督程序過程中，都可以與財產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利由我們律師包括有關(guān)的訴訟參與人甚至案外人都可以提出異議，我認(rèn)為這是最可圈可點的。比如第二百八十條規(guī)定了涉財辯論：“合議庭認(rèn)為案件事實已經(jīng)調(diào)查清楚的，應(yīng)當(dāng)由審判長宣布法庭調(diào)查結(jié)束，開始就定罪、 量刑、涉案財物處理的事實、證據(jù)、適用法律等問題進(jìn)行法庭辯論?！钡谌倬攀粭l和第四百四十六條都規(guī)定二審審查涉財處理，第三百九十一條規(guī)定：“二審審查涉財處理 對上訴、抗訴案件，應(yīng)當(dāng)著重審查下列內(nèi)容：......（八）對涉案財物的處理是否正確?！钡谒陌偎氖鶙l規(guī)定：“第二審期間，發(fā)現(xiàn)第一審判決未對隨案移送的涉案財物及其孳息作出處理的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判，由原審人民法院依法對涉案財物及其孳息一并作出處理。第四百四十六條還同時對判決生效后另行處理進(jìn)行規(guī)定：“判決生效后，發(fā)現(xiàn)原判未對隨案移送的涉案財物及其孳息作出處理的，由原審人民法院依法對涉案財物及其孳息另行作出處理?！?/p> 最后我想說的是，律師的權(quán)利和權(quán)利救濟仍然需要堅守，兩院三部《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》（2015年9月）是到目前為止，我認(rèn)為我們的最高司法當(dāng)局所發(fā)布的關(guān)于律師權(quán)利的維護(hù)是最真誠、最現(xiàn)實可行的。其中第二十九條和第三十條規(guī)定律師在法庭上如何進(jìn)行質(zhì)證。第二十九條：“法庭審理過程中，律師可以就證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，從證明目的、證明效果、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明過程等方面，進(jìn)行法庭質(zhì)證和相關(guān)辯論?！钡谌畻l：“法庭審理過程中，律師可以就案件事實、證據(jù)和適用法律等問題，進(jìn)行法庭辯論?！?/p> 該規(guī)定第三十一條還規(guī)定法官可以對律師的發(fā)問及質(zhì)證進(jìn)行引導(dǎo)：“法庭審理過程中，法官應(yīng)當(dāng)注重訴訟權(quán)利平等和控辯平衡。對于律師發(fā)問、質(zhì)證、辯論的內(nèi)容、方式、時間等，法庭應(yīng)當(dāng)依法公正保障，以便律師充分發(fā)表意見，查清案件事實。法庭審理過程中，法官可以對律師的發(fā)問、辯論進(jìn)行引導(dǎo)，除發(fā)言過于重復(fù)、相關(guān)問題已在庭前會議達(dá)成一致、與案件無關(guān)或者侮辱、誹謗、威脅他人，故意擾亂法庭秩序的情況外，法官不得隨意打斷或者制止律師按程序進(jìn)行的發(fā)言?！?/p> 第三十八條規(guī)定：“法庭審理過程中，律師就回避，案件管轄，非法證據(jù)排除，申請通知證人、鑒定人、有專門知識的人出庭，申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，申請重新鑒定、勘驗等問題當(dāng)庭提出申請，或者對法庭審理程序提出異議的，法庭原則上應(yīng)當(dāng)休庭進(jìn)行審查，依照法定程序作出決定。其他律師有相同異議的，應(yīng)一并提出，法庭一并休庭審查。法庭決定駁回申請或者異議的，律師可當(dāng)庭提出復(fù)議。經(jīng)復(fù)議后，律師應(yīng)當(dāng)尊重法庭的決定，服從法庭的安排。律師不服法庭決定保留意見的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)詳細(xì)記入法庭筆錄，可以作為上訴理由，或者向同級或者上一級人民檢察院申訴、控告。作為上訴理由，或者向同級或者上一級人民檢察院申訴、控告?！痹摋l規(guī)定律師有權(quán)對庭審程序提出質(zhì)疑，對此法庭應(yīng)該休庭進(jìn)行審查。休庭之后，若申訴被駁回，律師有權(quán)申請復(fù)議，復(fù)議被駁回則有權(quán)要求陳述保留意見，并要求法庭記入筆錄，以此作為上訴和申請檢察機關(guān)抗訴的理由。關(guān)于這一條規(guī)定，即使是《新刑訴法解釋》頒布之后，在前不久的法庭上，我對庭審程序提出質(zhì)疑，并且要求法庭休庭。法庭駁回了我的復(fù)議之后，我要求記入筆錄就是援引了這一條的規(guī)定。 我認(rèn)為，在《新刑訴法解釋》對于過去司法解釋中律師的權(quán)利保護(hù)沒有規(guī)定的以及過去與律師有關(guān)權(quán)利的司法解釋，我們律師仍然需要堅守并且進(jìn)行正當(dāng)合法的使用，這樣才有利于我們的辯護(hù)權(quán)。 雖然法律不是嘲笑的對象，司法解釋必須貫徹執(zhí)行，但如熊院長剛才所說，我們還是需要發(fā)出微弱的聲音，才能推動權(quán)利的保障和進(jìn)步。我想尚權(quán)律師事務(wù)所的權(quán)是right，而不是power，感謝各位！ 原載：尚權(quán)刑辯  |
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