▲   門金玲

刑事辯護專業(yè)化的三個未來走向

文  |  門金玲  中國社會科學院大學

【原文按】2021年10月24日，第十五屆尚權(quán)刑事辯護論壇在北京市成功舉辦。本屆論壇由中國政法大學國家法律援助研究院與北京市尚權(quán)律師事務所聯(lián)合主辦。論壇的主題是“刑事辯護高質(zhì)量發(fā)展與法律援助制度完善”。本屆論壇采用線下、線上相結(jié)合的方式進行，共有100余名專家學者、法律實務界人士在現(xiàn)場出席了本屆論壇，在線實時收看達1.9萬余人次。

以下是中國社會科學院大學法學院副教授門金玲在論壇上的發(fā)言，整理刊發(fā)以饗大家！

謝謝主持人，尊敬的各位來賓，大家下午好，很高興有機會來參加尚權(quán)刑辯論壇，今年是尚權(quán)第15年，我是在尚權(quán)過完十周年后離開的尚權(quán)所，但是尚權(quán)刑辯論壇我一直沒有缺席過，尚權(quán)刑辯論壇是我們刑事辯護律師一年一度的饕餮盛宴。

今天我接到的發(fā)言任務是針對“刑事辯護專業(yè)化的未來走向”，我有三個方面的觀點跟大家分享，或許不對，大家可以去討論。

第一個專業(yè)化的未來走向就是“法律適用的專業(yè)化與辯護技能的專業(yè)化并重”。關(guān)于什么叫刑事辯護的專業(yè)化？有必要界定一下，因為辯護的開放性，導致這里的“專業(yè)化”被定義的太過寬泛。我有一個感覺，就是大家現(xiàn)在做的刑事辯護越來越偏離刑事辯護了。如果這個專業(yè)化的邊界劃得太寬，刑事辯護什么山頭都要占，甚至跟非訴律師都不能再區(qū)分的話，對刑事辯護專業(yè)發(fā)展也未必是一件好事，沒有自己獨立領(lǐng)域的專業(yè)肯定也難以長足發(fā)展。特別是該學科還沒有形成一個自己完整自洽的理論體系和語言體系的時候，如果就這樣盲目的或者說不分邊界的把刑事辯護中遇到的任何內(nèi)容都冠以專業(yè)化之名探討的范疇里，我是有一點點擔心的，會更加模糊了“刑事辯護專業(yè)”的核心內(nèi)容。但是我不反對每一位律師在司法實務中從事這樣的專業(yè)，因為那是實務需要，作為律師你不能選擇，并且做刑辯律師不能只看刑辯，還要會其他部門法的適用。但是如果學術(shù)探討專業(yè)化的話，我覺得大家是不是首先要想一個問題，刑事辯護專業(yè)化這個圈要劃到什么范圍去探討。

以前我們刑事辯護律師在一起交流的時候，更多的是一些技能技巧的交流。隨著我們面臨的司法實踐中的整頓，大家以后會越來越發(fā)現(xiàn)，有些所謂的技能技巧被壓縮了，可能更多的還是那些法律適用上的專業(yè)化——就是從執(zhí)業(yè)倫理、程序法、實體法等法律適用的邏輯中的辯護。所以我把刑事辯護專業(yè)化分兩個維度跟大家分享，一個就是法律適用的專業(yè)化，一個就是辯護技能上的專業(yè)化。大家可以從這兩個角度來看它的趨勢，過去是在技能專業(yè)化上，大家探討比較多，今天可能法律適用專業(yè)化探討得更多。無論是程序問題，還是實體問題，都是從如何適證據(jù)法認定事實，如何用法律解釋框定規(guī)范概念涵攝的邊界，以及最終案件如何定，這個方面開始增加了交流，而且律師之間的對話也多了，所以我認為這是一個未來的傾向，就是兩者開始并重了。時間關(guān)系我就不展開了，在座的都是內(nèi)行，一聽都能感受到哪些是單純的辯護技術(shù)上的，哪些就是法律專業(yè)功底上的。

第二個刑事辯護專業(yè)化的未來走向就是“專業(yè)領(lǐng)域的重新分配”。傳統(tǒng)的刑事辯護業(yè)務的分工，我們經(jīng)常站山頭時會說我的業(yè)務領(lǐng)域是做職務犯罪辯護的，你是做金融犯罪辯護的，他是做商事犯罪辯護的，我們是按照刑事犯罪的十大類來界定辯護的專業(yè)化領(lǐng)域。但今天，在傳統(tǒng)的分區(qū)上，又進行了新的領(lǐng)域分立。就是檢察院搞改革，帶來的司法實踐的新變化：捕訴合一、認罪認罰、刑事合規(guī)。律師沒有選擇的權(quán)利，律師只能跟著實務走。三項改革中，一個是認罪認罰，一個是刑事合規(guī)，從應然的角度看的，都應該是刑事辯護的邊緣化業(yè)務。離辯護還是遠了很多的，因為它不是讓你說no，而是讓你說yes。刑事合規(guī)可能是離辯護專業(yè)化更遠一點的，但是沒辦法，律師是跟著實踐走的，這是你的職業(yè)。未來要把90%的案件推到認罪認罰，還有要推刑事合規(guī)，律師只能跟著這個實務需要走。所以，第二點，刑事辯護專業(yè)化的第二個未來發(fā)展，肯定是要研究如何在認罪認罰、刑事合規(guī)的需求下，又不失依法履行為被告人辯護的職責，落實有效辯護。

在認罪認罰案件當中，如何既不破壞被告人自己愿意認罪而收獲公訴機關(guān)的“寬宥”，又能把案子里存在的辯護空間都打到，都表達出來以說服法院依法接受被告人無罪、罪輕的辯護意見，這就是我們未來要探討的一個方向。

剛才有老師說發(fā)現(xiàn)刑事辯護過于重視程序法理，是實體法不夠重視，這是因為刑事辯護是在法律適用過程中作業(yè)的，因此，使用的更多的是程序原理，因此程序法是主要專業(yè)。刑法是實體法，是在上帝視角探討行為的法律評價，程序法研究的是“如何得知”，剛好是法律適用的邏輯。刑事辯護中，更多的用到程序法，爭論的是證據(jù)、事實認定，法律評價是在這些搞定的基礎(chǔ)上的分析，只是其中一個部分。但是，認罪認罰案件，壓縮了程序法適用的空間，更多的只能從實體法上辯護法律評價的恰當性，因此，以后刑辯律師要加強實體法的研究和學習。

檢察機關(guān)搞捕訴合一改革，意味著案子在第37天批捕時就決定了要起訴，把不起訴的辯護空間擠壓沒了。這就要求辯護律師對批捕必須要有實質(zhì)辯護，必須在批捕環(huán)節(jié)拿出有效的律師意見，對于刑事訴訟法賦予犯罪嫌疑人在偵查階段的權(quán)利，要激活它，激活法條，比如規(guī)定偵查階段律師可以知道指控罪名，可以獲悉一些技術(shù)性的鑒定意見等等。現(xiàn)在必須激活，因為批捕了就要訴。這些改革從“最高大腦”發(fā)出來的時候，意愿是好的，但是制度有自己運行的客觀規(guī)律，運行到基層就運行成不是“最高大腦”要的樣子，這是我們律師要幫忙扭轉(zhuǎn)到正軌上的。

如何能夠為單位犯罪爭取到刑事合規(guī)的機會，也是未來刑事辯護要研究的課題。刑事合規(guī)哪有那么容易？做刑事合規(guī)的前提是社會法律風險的確定性，但是我們現(xiàn)在很多東西都是法外試行，比如，P2P運行了十年，監(jiān)管部門發(fā)出來的信號都是明天就允許了……結(jié)果是清零，而且用刑事手段清零，意味著這個公司就是在國家行政管理的眼皮里面的犯罪了十年……怎么做合規(guī)？還有剛才有老師說到的某公司的爬蟲技術(shù)，爬蟲技術(shù)作為新技術(shù)出現(xiàn)后，如何管理？無法可依，到底允不允許他去爬，爬完了允不允許給各個企業(yè)使用？沒有規(guī)范好不好？剛才提到的公司我辦理的案件中有遇到，其實是公安部允許其爬蟲業(yè)務的。爬完給四大銀行使，讓他們做風控，給民營企業(yè)使做風控，結(jié)果給后者使用就犯了侵犯公民信息罪。合規(guī)的邊界在哪？所以最壞的法律不是說它多么嚴酷，而是在于它多么不確定，風險不確定一定是最壞的法律，會導致同樣的事不同樣對待，導致比較正義被破壞。比較正義是最樸素最基本的正義，什么單位可以適用刑事合規(guī)免于被公訴，什么樣的企業(yè)不能適用？怎么建立這個公平的邊界？如何做合規(guī)？做到什么程度的合規(guī)就算是可以免于被起訴？現(xiàn)在一切都是法外運行。都是起訴法定和罪刑法定之外運行，都是在以違反比較正義為代價在運行。而我們現(xiàn)在恰恰處于這個司法改革的階段。

關(guān)于刑事合規(guī)我是支持的，為什么支持呢？因為我支持取消單位犯罪，保護經(jīng)濟。本來在大陸法系國家單位犯罪就是很少有規(guī)定進來的，再加上我們國家又是一個經(jīng)濟需要往上托的階段，還沒有成熟的階段，不要動不動就對法人怎么樣，他們才是產(chǎn)生社會價值的源泉和主體。所以我們不能跟英美那么緊。英美法系人家是起訴裁量主義，做合規(guī)不起訴不傷及人家的正義觀，且人家被訴后被定罪的概率也沒有我們這么高。所以，我贊成取消單位犯罪。在這個意義上，我贊成一切對單位犯罪不起訴的改革。律師業(yè)務適應司法改革的需要，既然刑事合規(guī)由檢察院牽頭做，那么刑事辯護律師也要接盤，要研究如何做，刑事合規(guī)一定是我們未來發(fā)展的方向，但是我們一定是從刑事辯護律師的角度做，跟非訴一定要區(qū)隔開，否則削弱性辯護本身的專業(yè)化。

第三個刑事辯護專業(yè)化的未來方向是“推進刑事辯護律師群體的形成與發(fā)展”。每次講課的時候都會說的，我特別希望刑事辯護律師能夠發(fā)育成一個“社會群體”。能夠稱得上“獨立的社會群體”需要有幾個基本特征：第一是有明確的只屬于這個群體的執(zhí)業(yè)規(guī)范（倫理）；第二是這個群體有自己的獨立的共同意識（共識）；第三這個群體有自身存在的穩(wěn)定的社會基礎(chǔ)（委托人群體的信任）。簡單說，這個群體一定不是泯然于大眾之中的，一定是從大眾中脫離出來的有著自己獨立社會價值的存在。

我們現(xiàn)在刑辯江湖是各自為政，毫無章法，協(xié)會也沒有樹立統(tǒng)一思想的精神領(lǐng)袖的地位，會員各自也是自己劃各自的小圈子，辯護技術(shù)也沒有統(tǒng)一的共識，對待委托人（嫌疑人、被告人）也僅僅局限在自己接受委托的合約下的辯護義務，沒有上升為“辯護律師群體”與“被告人群體”之間的義務，經(jīng)?？梢钥吹揭恍熘鴮Ｂ毿淌罗q護標簽的律師在公共媒體上譴責一些已經(jīng)被國家追訴程序的被告人，以彰顯自己的“正義”之感，無疑這樣做是無法形成被告人群體對辯護律師群體的信任的社會心理結(jié)構(gòu)。對刑辯律師的群體的社會認同感太低。發(fā)達的刑事辯護制度之下，一個公民被追訴后信任你，不是源自你是誰，而是源自你是個律師所以我信任你，這個時候，刑事辯護律師群體的形成和發(fā)展才算是到了一個新階段。可能有律師會說，我也是人，怎么就不能夠像常人一樣發(fā)表自己的好惡呢？哎就是沒有，如果加入刑事辯護律師執(zhí)業(yè)群體，就是需要把自己的私人好惡放到一個角落，不能公開發(fā)表與這個群體意識相悖的意見。

時間關(guān)系，我就只說這三個方面的未來發(fā)展趨勢，我個人的一點思考，或許有很多地方不成熟，敬請大家批評指正。謝謝！

原載：尚權(quán)刑辯