十一長假結(jié)束了，不知道大家有沒有度過一個滿意的假期？無論如何，假期是有限的，我們必須回歸到日常工作與生活中來。面對無限的生活，法律法規(guī)也是有限的，那有限的法律該如何適應無限的現(xiàn)實生活呢？

德國法學家拉德布魯克曾說過：“刑法不僅要面對犯罪人以保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章。”這句話我非常喜歡。

我國《刑法》第三條明確規(guī)定：法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。

罪刑法定的核心精神在于限權——限制國家的刑罰權。人民法院只能夠適用法律，而不能創(chuàng)造規(guī)則。一旦人民法院可以創(chuàng)造規(guī)則，那它擁有的就不再是司法權，而擁有了立法權。

而當立法權和司法權合二為一，自由就岌岌可危。

但是問題在于 如何用有限的法律來適應無限的社會生活呢？

/任何法律一經(jīng)制定就已經(jīng)滯后

根據(jù)罪刑法定原則，在理解刑法的時候，我們允許擴張解釋，但禁止類推。因為擴張是適用規(guī)則，而類推是創(chuàng)造規(guī)則。

我國刑法規(guī)定了拐賣婦女兒童罪，但是居然沒有規(guī)定拐賣成年男子罪。所以，張三拐賣了三個30歲的成年男子做寵物，現(xiàn)在法院說這太惡劣了，天天牽著三個男的逛商場，這合適嗎？抓起來。定他一個什么罪？拐賣婦女兒童罪。

大家就會覺得這不太對啊，因為刑法規(guī)定是拐賣婦女兒童罪，沒有規(guī)定拐賣成年男子罪。如果人民法院把成年男子解釋為婦女，這是在適用規(guī)則，還是在創(chuàng)造規(guī)則呢？

這顯然是在創(chuàng)造規(guī)則。而創(chuàng)造規(guī)則就不再是司法權，而是立法權。這就是為什么罪刑法定規(guī)定允許擴張但禁止類推。

什么叫擴張？語言有一個核心含義，同時還有一個發(fā)散范圍。只要在語言的核心含義之外，發(fā)散范圍之內(nèi)所做的解釋，我們就認為屬于擴張解釋。這沒有創(chuàng)造規(guī)則，只是對規(guī)則的一種最大化的把握。但是如果超越了語言的最大范圍，把男的解釋為女的，那顯然就是在創(chuàng)造規(guī)則了。

2021年3月1日我國刑法修正案（十一）新出臺一個罪名——負有照護職責人員性侵罪。張三是初中老師，同時跟八個女生談戀愛，最后都發(fā)生了關系，就可以直接認定為這個罪名。

但是，什么叫做“負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員”？大家覺得包不包括家教？包不包括駕校的教練？包不包括每天陪你兒子練鋼琴的陪練老師？法條里的“性關系”該怎么理解？包不包括猥褻？這都是現(xiàn)實生活對法律提出的新問題。

還是那句老話：任何法律一經(jīng)制定就已經(jīng)滯后。

/在形式基礎上追求實質(zhì)

那如何來解釋法律呢？在刑法理論中歷來有兩種針鋒相對的觀點，一種叫形式解釋論，一種叫實質(zhì)解釋論。

形式解釋論是只注重法條的形式邏輯，在語言范圍內(nèi)進行解釋。

實質(zhì)解釋論則認為形式解釋太機械了，我們要探究法條文背后的精神，根據(jù)這種精神去進行理解，無需拘泥于法條文的語言表達。

張三看到一個長頭發(fā)花褲子的女孩，對她實施了性侵，第二天就被抓起來了。結(jié)果驚奇地發(fā)現(xiàn)，昨天張三性侵的那個人是雙性人，他有兩套生殖系統(tǒng)。但是經(jīng)鑒定，他的染色體是男性的XY，而不是女性的XX。

那請問，張三的行為構(gòu)成強奸罪嗎？也就是說這個被害人到底是男的還是女的？我們應該采取醫(yī)學標準，還是第二性征說，亦或社會學標準說？因為有些人覺得今天是男的，明天就變成女的了。還有些人感覺今天上午是男的，今天下午就是女的了。甚至還有些人今天這一個小時是男的，下一個小時就是女的了?；蛘哒f這個小時我都不知道此刻到底是男的還是女的。

最后法院認為，這不明顯是性侵嗎？將其認定為強奸罪的既遂。我們認為這種解釋就是一種實質(zhì)解釋，因為他覺得這不都一樣嗎？強奸一個染色體是XX的女性，和強奸一個有兩套生殖系統(tǒng)的人，性質(zhì)是一樣的。這就叫實質(zhì)解釋。

那形式解釋和實質(zhì)解釋有什么關系呢？剛才說過，罪刑法定的精神是為了限制國家的刑罰權，所以司法機關只能夠適用規(guī)則，而不能創(chuàng)造規(guī)則。因此，根據(jù)罪刑法定，我們必須在形式基礎上追求實質(zhì)，形式解釋是第一位的。

南方有一個非常有趣的案件，一個女的被搶了，第二天到警察局去報案，結(jié)果嚇了一跳。接待她的民警居然就是搶她的那個人。

搶劫罪的基準刑是三到十年，有八種加重情節(jié)，處十年以上有期徒刑、無期徒刑直至死刑，其中有一款叫“冒充軍警人員搶劫”。大家想一想，冒充軍警人員搶劫都要判十年，那真警察搶劫不更得十年??？

但刑法條文說的是“冒充”，從語言邏輯上來說，冒充這個詞語不包括真警察呀。如果把真解釋為冒充，那就相當于把男的解釋為女的。這就不再是適用規(guī)則，而是在創(chuàng)造規(guī)則，在比照最相類似的條款加以運用。

所以很遺憾，在法律沒有修改之前，真警察搶劫不能夠適用冒充軍警人員搶劫，只能屬于普通的搶劫罪，三到十年之內(nèi)量刑。如果要改，只有通過立法的途徑來改。

搶劫罪的八種加重情節(jié)里，還有一種“持槍搶劫”：持槍搶劫也是十年以上、無期徒刑直至死刑。

但是持槍搶劫多“沒勁”啊，老子要持炮搶劫。我推著一門土炮說：給錢，不給錢就轟了你。大家覺得持炮搶劫屬于持槍搶劫嗎？炮到底是不是槍？有人說炮不就是大口徑的槍嗎？槍用子彈，炮用炮彈，不都是彈嗎？也有人來抬杠，槍叫槍決，炮叫炮決，能一樣嗎？

我也感到很糾結(jié)，研究了很久。后來我翻到了《槍支管理法》對于槍支的定義：槍支是以火藥或者壓縮氣體為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或喪失知覺的各種槍支。

根據(jù)這個語言邏輯，大家覺得炮符不符合？符合呀，有火藥、管狀器具，它不就是槍嘛。所以我現(xiàn)在開始認為，持炮搶劫屬于妥妥的持槍搶劫。

有人馬上說，他拿著一根針管裝滿艾滋病病毒，說：給錢，不給錢老子戳死你。這叫持槍嗎？這就不太合適吧，這怎么能叫槍？有火藥嗎？有壓縮氣體嗎？有管狀器具嗎？有金屬彈丸嗎？這都沒有啊。

新情況又出現(xiàn)了，大家知道圖片中這是什么嗎？這是弩，現(xiàn)在我持弩搶劫叫不叫持槍搶劫？因為這種弩沒“管”，所以不能叫槍。

但是現(xiàn)在有些人把弩做成下圖這樣，這叫不叫槍？根據(jù)槍的定義，有管就是槍。

在形式解釋基礎上追求實質(zhì)，這是罪刑法定對于刑法解釋的基本要求。

有一句話我說過很多遍：法益作為入罪的基礎，倫理作為出罪的依據(jù)。把炮解釋為槍，沒有超越槍這個詞語的極限，這是一種形式解釋。但是在這個基礎上還要做實質(zhì)解釋。

/刑法解釋的三道防線

如何做實質(zhì)解釋呢？探究法條文背后的精神。在我看來這就是一個雙重篩查，第一是法益的篩查，第二是倫理的篩查。

法益的篩查就是，一個表面上符合刑法條文的行為，不再是理所當然被認為是犯罪，除非他侵犯了刑法背后要保護的一定利益。

所以，在刑法解釋中，我們總共有三道防線。第一道防線是形式解釋。你持一把普通弩搶劫，通過不了槍這個詞語，只屬于普通型搶劫而不屬于持槍搶劫。

但是現(xiàn)在我要持一個炮搶劫，它已經(jīng)通過了槍支這個語言的界線，那就要看法益和它背后的精神。

今年的520（5月20日），我發(fā)現(xiàn)我?guī)У难芯可技w結(jié)婚了。我嚇壞了，關鍵是很多女生找的男生都長得一樣。我說這個男生想干嗎？重婚?。亢髞戆l(fā)現(xiàn)這些女同學是和最火的明星用電腦合成了一個結(jié)婚證，然后都發(fā)在網(wǎng)上。

大家覺得這些女生構(gòu)成偽造國家機關證件罪嗎？從形式上偽造了沒有？結(jié)婚證是不是國家機關證件？是啊。那抓起來合適嗎？

偽造國家機關證件，它背后所保護的利益是國家機關的尊嚴和證件的證明性。大家覺得這些同學是為了什么？就是為了好玩，為了娛樂，所以我覺得這不可能構(gòu)成犯罪。

當然，520還發(fā)生過很多有趣的案件。張三愛上了一個女的，對她說：“寶，我在輸液，想你的夜。”

然后張三送給這個女的一份禮物——250萬的大額存單，說：“這代表著我對你的愛。當然還不夠深，我們好好處，以后我對你的愛會越來越深。250萬只是一個見面禮?！?/span>

當天晚上倆人就發(fā)生了關系。結(jié)果第二天這個女的拿著存單到銀行去取錢，銀行的人肚子都笑疼了，說：這一看就是電腦合成的。

這個電腦合成的存單構(gòu)不構(gòu)成偽造金融票證罪呢？形式上是不是偽造了金融機關票證？是。但是大家覺得這種存單拿到銀行能取到錢嗎？它對銀行的威脅大概是多少？我覺得從百分比來說是百分之零，根本一分錢都騙不了。

那他就沒有侵犯背后的利益，對金融的安全就沒有侵犯，那為什么要抓起來呢？這不構(gòu)成犯罪，至少不構(gòu)成文書類犯罪。

第三道防線就是倫理篩查。刑法是對人最低的道德要求，所以刑法不是懲罰人渣的，而是懲罰人渣中的人渣。那既然刑法是對人最低的道德要求，如果一種行為是道德生活所鼓勵的，大家覺得這會是犯罪嗎？這就不應該是犯罪。

南方發(fā)生過一個案件，張三給老婆慶祝生日，喝了很多酒。結(jié)果到晚上11點鐘，他老婆突然渾身抽搐，口吐白沫。張三立即打120，120說：等著，一個小時到。又打滴滴，滴滴說：最近的司機在兩個小時車程以外，等著吧。

張三有駕照，旁邊的親戚朋友都沒有駕照不會開車。張三想都沒想，就把老婆送往了醫(yī)院。結(jié)果路上被抓起來了，酒精超標。

案件到了人民法院，各位同學覺得張三在做壞事還是做好事？憑借最樸素的情感來講，如果你喝多了，你老婆生病了送不送醫(yī)院？你這是在做一個老公該做的事情。

這就叫做義務沖突。存在兩個法定義務，一個是救老婆的義務，一個是喝酒不開車的義務。我講課經(jīng)常講的最典型的義務沖突的例子，就是你老婆和你媽媽一起掉到河里你會救誰的問題。救誰都對，救誰又都不對，這是義務沖突。

更何況這不僅是義務沖突，還是緊急避險。你為了保護老婆的生命，損害了公共利益。大家覺得張三所做的行為，在道德生活上是譴責還是“點贊”？點贊，那這怎么能是犯罪呢。所以最后人民法院認為這是緊急避險，不構(gòu)成犯罪。

但是，我馬上又想到，如果張三送的不是老婆呢？張三在“小三”家，給“小三”慶生，結(jié)果“小三”病了，要不要送醫(yī)院？不管怎么樣，“小三”跟公共利益比起來，哪個會更重要一點？我覺得還是“小三”要更重要一點，因為畢竟是一個人的生命。

不要說“小三”，我出門喝多了，看到一個流浪漢奄奄一息，我送他去醫(yī)院，這也不可能是犯罪呢。

總之，我想表達的意思是：如果一種行為在道德生活上是被“點贊”的，那它就不應該是犯罪。

表面上符合刑法的行為不再理所當然被認為是犯罪，除非它侵犯了一定的法益。即便侵犯法益也不一定是犯罪，除非它是道德生活所譴責的。

法律不是冰冷的文字，它的背后是有溫度的。

※本文整理自我在格致論道講壇的演講《罪刑法定與刑法的解釋》，內(nèi)容略有刪減。