【摘要】 為解決規(guī)則與正義相沖突的難辦案件，學者提出由刑到罪的方案，包括抽象的、量刑優(yōu)于定罪的或者實質(zhì)解釋或者刑事政策導向的“以刑制罪”方案。后一種以刑事政策為中介，把價值判斷轉(zhuǎn)化為解釋技術(shù)，對構(gòu)成要件進行實質(zhì)解釋。在這一模型中，刑事政策、處罰必要性及其程度與危害性評價均置于對構(gòu)成要件的解釋之前，會產(chǎn)生諸多弊端，其根本原因在于實質(zhì)解釋論的缺陷。把價值判斷引入到刑法之中需要通過犯罪論體系的實質(zhì)化而非實質(zhì)解釋，在思維邏輯上實質(zhì)性的判斷不能過于靠前。只有將刑事政策用以指引刑法體系的構(gòu)建而不是進行實質(zhì)解釋，才能實現(xiàn)體系的可控性。
【關(guān)鍵詞】 “以刑制罪”；實質(zhì)解釋；刑法實質(zhì)化；刑事政策
　　一、概念的厘清
　　由于社會的復雜性和法律的相對滯后性，在處理案件的過程中，根據(jù)法律和邏輯推理所得出的結(jié)論可能與社會現(xiàn)實之間產(chǎn)生激烈的沖突，即一個符合教義學規(guī)則的結(jié)論卻并不能獲得正義。當然，規(guī)則與正義在大多數(shù)時候是吻合的，“對于常規(guī)性案件，人們只要直接運用教義規(guī)則便能輕易地解決價值判斷的問題。在難辦案件(hard case)中，教義規(guī)則與價值判斷之間便會形成尖銳的緊張?！眥1}33這是對刑法教義學進行抽象性思考和體系性構(gòu)建所產(chǎn)生的弊端，對此，有學者開始進行一種由刑到罪的思考。以“許霆案”為分界點，之前雖然也有學者零星地提出這一逆向思維，卻未能引起普遍的重視；而在“許霆案”之后，采用反推邏輯的觀點被大量提出，當然同時也伴隨著大量的批評。這一爭論一直持續(xù)到今天才有所降溫，因此，我們有必要對其進行檢視和反思。
　　在這場大討論中，即使同樣闡述一種由刑到罪的邏輯，學者所賦予的稱謂卻并不相同，有“以刑制罪”{2-6}、“量刑反制定罪”{7-11}、“以刑定罪”{12-13}、“刑罰反制”{14-15}等。其中的部分觀點雖然有不同的名稱，卻可能有完全相同的內(nèi)涵；有的觀點雖然名稱一樣，然而不同學者對其的闡述或有差異。所以，在評價上述觀點時，應當分清各自不同的內(nèi)涵并予以區(qū)別；籠統(tǒng)地進行辯解或者加以批評——例如是否違反罪刑法定原則——都可能并沒有打到它的要害部位。根據(jù)學者的闡述，由刑到罪的觀點主要可以分為以下三種類別。
　　一是抽象的“以刑定罪”觀點。學者將這種反推的邏輯分為立法和司法兩個層面：在立法層面，除了考慮犯罪行為本身具有嚴重的社會危害性外，還要權(quán)衡處罰必要性和可行性。犯罪與一般違法行為的區(qū)別是危害量的不同，“應受刑罰處罰性”把“社會危害性”限定在“嚴重的”范圍之內(nèi)。在司法層面，對性質(zhì)上難以判斷罪與非罪的案件，考慮對行為人能否適用刑罰、適用何種具體刑罰以及所適用刑罰的實際效果，直接影響對具體行為入罪或出罪的抉擇。這種逆向思維通過考慮行為人的具體情況來確定行為本身的性質(zhì)，“因為對任何一種已然行為法律性質(zhì)的判定，其現(xiàn)實意義全在于對具體當事人可擔責任的落實?！眥13}128這種對立法和司法進行區(qū)分的思路具有啟發(fā)意義，在兩個不同的層面展開也是一種有益的嘗試，而且二者有相互區(qū)分的必要。但是，在立法層面，由處罰必要性和可行性來決定犯罪行為的基本性質(zhì)也許是合適的，可惜在犯罪圈的劃定上顯得過于抽象。在司法層面，以具體案件中行為人是否以及多大程度上承擔刑事責任更能獲取良好的效果來決定入罪與出罪、以具體行為人的實在生活場景來決定犯罪行為的性質(zhì)，都十分隨意且缺乏明確的具體操作過程。這一類別的“以刑定罪”僅僅是抽象的原則而不是具體的判斷規(guī)則，所以也并不直接作用于解釋論。
　　二是量刑優(yōu)于定罪的觀點，這也是比較激進的“以刑制罪”論。有學者認為，教義規(guī)則與價值判斷沖突的根源在于形式犯罪論固有的罪名優(yōu)于刑事責任的思維，而要實現(xiàn)合理的定罪量刑就必須排除此種觀念的影響?！叭绻鶕?jù)犯罪構(gòu)成判斷出的罪名會使量刑明顯失衡，就應適度變換罪名以實現(xiàn)量刑公正，讓罪名為公正的刑事責任讓路，不能把準確判斷罪名作為優(yōu)于量刑的司法重心?！眥16}而后他又明確提出量刑與定罪互動論，為了量刑公正可以變換罪名{17}。還有學者提出“刑罰反制”，即刑罰可以決定犯罪的成立與否[1]。根據(jù)這樣的觀點，罪名及犯罪構(gòu)成是形式的內(nèi)容，只具有手段性意義；刑事責任才是實質(zhì)的內(nèi)容，是刑法的核心。為了實現(xiàn)量刑公正的實質(zhì)內(nèi)容，可以通過變換罪名或者超越犯罪構(gòu)成來突破形式內(nèi)容。此種觀點一經(jīng)提出即遭到了許多學者的反對，毫無疑問這已經(jīng)違背了罪刑法定原則、告別了解釋者通常采用的三段論邏輯、也會導致判斷標準的模糊。否定論者對“以刑制罪”的批評通常也針對的是這一類別。針對“首先從總體上判定一下是否應當予以懲罰，大致應予以多重的處罰，然后從刑法條文中尋找刑罰合適的最相關(guān)罪名”的做法，雖然可以坦誠地承認，司法實踐中肯定有些法官在一定限度內(nèi)就是這么做的[2]，但是通過這種方式得出的結(jié)論無不讓人深感憂慮，因為只有根據(jù)構(gòu)成要件而不是法定刑才可能確定罪名，否則會使構(gòu)成要件喪失定型性和錯誤地歸納案件；為了判處較輕的刑罰，將符合具有較重法定刑的罪名的犯罪事實認定為具有較輕法定刑的罪名，會違反罪刑法定原則等等[3]。反對的理由已經(jīng)足夠多，不再贅述，而最根本的理由在于量刑優(yōu)于定罪的“以刑制罪”論其實已經(jīng)放棄了教義學規(guī)則。
　　三是刑法實質(zhì)解釋或者刑事政策導向的“以刑制罪”。支持論者的辯護通常也是從這一層面展開的，所以一再強調(diào)法官不是法律的機械裝置或者“自動售貨機”，需要解釋刑法和進行價值判斷。罪刑法定原則也經(jīng)歷了從形式到實質(zhì)、從絕對到相對的轉(zhuǎn)變，因而能包容這種由刑到罪的解釋方法。不可否認此種論述具有一定的合理性，“法定刑影響、制約對相應犯罪構(gòu)成要件的解釋。因為法定刑首先反映出國家對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的譴責態(tài)度，所以，解釋者必須善于聯(lián)系法定刑的輕重解釋犯罪的構(gòu)成要件，將輕微行為排除在重法定刑的犯罪構(gòu)成之外，使嚴重行為納入重法定刑的犯罪構(gòu)成之內(nèi)?！盵4]這一實質(zhì)化的觀點把價值判斷引入刑法教義學，通過刑法解釋將二者連接起來。其基本邏輯為：“解釋犯罪成立要件時必須考慮刑罰問題，確切地說是應當以相關(guān)法條所規(guī)定的法定刑及其適用作為解釋的基點?！傅氖菓柽m用的刑罰的嚴厲程度反過來會制約與影響犯罪成立要件解釋。”{1}39然而也有學者并不滿足于此，還將其中的價值判斷進一步深化為刑事政策：刑罰本身不可能直接作用于對構(gòu)成要件的解釋，而必須借助于刑事政策的媒介。刑事政策與刑罰之間又要經(jīng)歷一個復雜的思維過程，簡言之，刑事政策通過影響處罰必要性及其程度的價值判斷，從而影響對行為的危害性評價，進而影響對犯罪成立要件的解釋{1}39。這種實質(zhì)妥當性先行的“以刑制罪”論即采取了實質(zhì)解釋的立場。刑事政策導向的“以刑制罪”特別強調(diào)刑事政策在連接價值判斷與刑法教義學這一過程中所起的作用，只有刑事政策才能妥當?shù)貙r值判斷從法外轉(zhuǎn)移到法內(nèi)。這一方案已經(jīng)與前述二者有很大的不同：與抽象的“以刑定罪”相比，在用刑事政策對構(gòu)成要件的解釋進行指導的過程中有一個具體的邏輯設定。與“量刑優(yōu)于定罪”的觀點相比，它并不能為了實現(xiàn)量刑公正而任意變換罪名，從而突破教義學規(guī)則的限制，且刑罰必須依靠刑事政策才可能影響對犯罪構(gòu)成要件的解釋。刑事政策導向的“以刑制罪”是對實質(zhì)解釋論的深化，也同時吸收了實質(zhì)解釋的優(yōu)缺點：雖然它并不必然違反罪刑法定原則，但是其危險也會顯著升高，從而必須保持一定的警惕。以下筆者將進一步分析此種意義上的“以刑制罪”。
　　二、對刑事政策導向“以刑制罪”的批評
　　根據(jù)學者設置的模型，從倒序的方式看，“以刑制罪”的邏輯結(jié)構(gòu)是：(1)對犯罪構(gòu)成要件的解釋必然包括對行為的危害性評價；(2)危害性評價受制于處罰必要性及其程度；(3)處罰必要性及其程度受到刑事政策(刑罰效果)的影響，并具體地體現(xiàn)為刑罰的嚴厲程度。所以從正序的方式看，刑事政策影響處罰必要性及其程度，以危害性評價為支點，進而對刑法規(guī)范的解釋產(chǎn)生制約?！斑@其中的關(guān)系，通過簡單的公式來表示便是：刑事政策→應受刑罰處罰必要性及其程度的價值判斷→危害性評價→對犯罪成立要件的解釋?！眥1}39依照以上的邏輯順序，刑事政策、處罰必要性及其程度與危害性評價作為實質(zhì)的價值的判斷，它們均位于對構(gòu)成要件的判斷之前。
　　把這一公式運用到解釋論中，處罰必要性及其程度與危害性評價受到刑事政策的影響，對構(gòu)成要件的解釋也不可避免地需要進行價值判斷。這是典型的實質(zhì)解釋論者的處理方式，即實質(zhì)判斷在位階上優(yōu)先于形式判斷[5]。實質(zhì)解釋論者一直認為，以純粹的形式的判斷方法對構(gòu)成要件符合性進行判斷是不可能的，實質(zhì)判斷從一開始就糅合在形式判斷之中并發(fā)揮作用{18}。形式解釋論者批評實質(zhì)的構(gòu)成要件把法益侵害性的實質(zhì)判斷以處罰必要性的名義在構(gòu)成要件階段完成，因而出現(xiàn)實質(zhì)判斷過于前置的問題。實質(zhì)判斷過于前置帶來的后果是消解了形式要件的限制機能{19}。而“以刑制罪”主張對構(gòu)成要件進行實質(zhì)判斷的邏輯順序當然地屬于實質(zhì)解釋論：它從處罰的必要性和合理性出發(fā)，以當罰性為導向?qū)?gòu)成要件進行解釋。此種意義上的構(gòu)成要件當然地具有實質(zhì)的內(nèi)容，也就必須進行實質(zhì)的判斷。刑事政策導向的觀點也承認：“這是貫徹實質(zhì)解釋論邏輯的當然結(jié)論。……主張實質(zhì)解釋論，便意味著承認‘以刑制罪’現(xiàn)象存在的合理性?！眥1}39
　　在形式判斷和實質(zhì)判斷的位階性爭論中，實質(zhì)解釋論者批評形式解釋論者過于強調(diào)二者之間在邏輯上的位階關(guān)系，從而并未切中要害：雖然這種差異是真實存在的，關(guān)鍵在于各自在解釋過程中所占的權(quán)重或分量，并最終影響到對概念可能語義范圍的界定{20}。然而出現(xiàn)二者差異的源頭仍然在于，是形式判斷多一些還是實質(zhì)判斷多一些正是由于邏輯思維方式上的不同而導致的。而邏輯上的差異對于限制或者擴張概念的可能語義范圍，從而對解釋者得出結(jié)論有至關(guān)重要的影響。因為概念以語言(或文字)為表意載體，而語言(或文字)具有開放性。一個概念雖然有明確的核心領域，但其射程范圍的邊界卻是模糊的。而邏輯思維方式對于語言射程的擴張可能起到攔截的作用，這也是為什么形式解釋論對于語義的限制十分突出，而以實質(zhì)妥當性先行的實質(zhì)解釋論則更容易導致擴張語義。不強調(diào)這一點，形式解釋論和實質(zhì)解釋論之爭就簡單地變成了擴大解釋和類推解釋之間區(qū)別的問題?！耙孕讨谱铩弊鳛閷嵸|(zhì)解釋論的類型，可以進一步展開討論。
　　第一，在對構(gòu)成要件的解釋之前考慮危害性評價的后果是：先評價犯罪行為的危害性，再以危害性評價決定刑法條文可能的語義范圍，而后根據(jù)概念可能的語義確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容。其實際上是，危害性評價不僅可以影響甚至是在直接決定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容，從而使構(gòu)成要件本身變得不確定。它與古典自由主義語境下的危害性原則也有本質(zhì)的不同：古典時代的危害性原則把危害作為刑罰正當化的依據(jù)，從而發(fā)揮著限定性和批判性的功能{21}；而這里的危害性評價恰恰是積極的和入罪的，隱藏著巨大的危險。
　　第二，處罰必要性及其程度先于對構(gòu)成要件的解釋，構(gòu)成要件的判斷過程受到處罰必要性的干擾，同樣會造成以處罰必要性決定構(gòu)成要件的后果[6]。實質(zhì)解釋論者經(jīng)常援引公式：“解釋的實質(zhì)的容許范圍，與實質(zhì)的正當性(處罰的必要性)成正比，與法文通常語義的距離成反比?！盵7]可是一旦把處罰必要性的判斷置于構(gòu)成要件之前，則無疑會消解構(gòu)成要件的功能，因為其通常的做法是：“當某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性與合理性時，應當在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴大解釋。”{22}但實質(zhì)解釋論者也同樣意識到，“由于類推解釋與擴大解釋之間的界限具有相對性，由于合理的擴大解釋與不合理的擴大解釋之間的區(qū)別具有模糊性，區(qū)分擴大解釋與類推解釋的界限，與衡量擴大解釋是否具有合理性，也是相對的和模糊的?！眥23}實質(zhì)解釋論者通常以解釋來填補立法漏洞，使存在于刑法條文的核心語義之外的邊緣地帶無限擴張，進而導致處罰范圍的擴張，升高了罪刑法定原則崩潰的風險。
　　第三，因為“就具體個案而言，刑事政策對解釋者的前理解具有重要的影響”{1}37，它不僅是對刑法條文的抽象判斷，也是將法律運用于個案的具體衡量。為了滿足前理解這一預設的價值判斷，解釋者會盡其所能地修正自己的判斷過程，使案件結(jié)果最大限度地符合前理解。將刑事政策作為最先考慮的內(nèi)容，并采取從個別到一般的判斷順序，也會增加構(gòu)成要件的不確定性[8]。實質(zhì)論者其實已經(jīng)看到了刑事政策無限擴張所可能帶來的消極后果，刑事政策盡管偶然也會做出有利于被告人的決策，但它的著力之處一直是不斷地擴張刑事責任的范圍或持續(xù)地加重刑事責任的程度{24}。
　　所以，形式判斷與實質(zhì)判斷在邏輯上的位階關(guān)系并不是無關(guān)痛癢，而是茲事體大。方法論從來都不是價值無涉的，而是直接關(guān)系到持有者的立場。正是由于思維方式的不同才產(chǎn)生了各自不同的結(jié)論[9]。雖然有觀點認為，采用“刑罰→犯罪→刑法”的邏輯順序可以實現(xiàn)對國家刑罰權(quán)的約束{1}39，但為了保障解釋者作出正確和適當?shù)呐袛?，仍有必要貫徹從刑法向刑罰的判斷順序，如此才能通過判斷的層次性使解釋結(jié)果趨于明確。
　　“以刑制罪”采用一種結(jié)果導向的解釋路徑，即以結(jié)論的合理性來反證前提的順序，這種反制的邏輯在對具體問題的推論過程中容易產(chǎn)生謬誤。試舉一例：在論及故意犯與過失犯對行為人的危害性認識要求時，有學者認為要首先考慮二者的刑罰配置，因為所配置的刑罰的嚴厲程度不同，對故意犯與過失犯中行為人對行為的社會危害性的認識要求應當有所不同，故意犯中的認識要求更為嚴格。{1}39結(jié)論固然是正確的，但推理過程顛倒了因果邏輯。合理的邏輯順序是，因為故意犯與過失犯對行為人的認識要求不同[10]，才為二者配置了嚴厲程度不同的刑罰?！皬倪`法角度來說，結(jié)果回避可能性是故意與過失的共同要件；從責任角度來說，他行為可能性是故意與過失的共同前提(或基礎)?！眥25}故意犯比過失犯對行為人的認識要求更高，是因為故意犯比過失犯本身在回避可能性與他行為可能性上的要求更高，或者說在違法性與責任上的程度更重，從而，刑罰配置上的高低度關(guān)系是由違法性與責任的高低度關(guān)系決定的，而并非相反。
　　三、實質(zhì)化與實質(zhì)解釋的選擇
　　把價值判斷引入到刑法體系之中是刑法發(fā)展的必然方向，因為復雜社會所產(chǎn)生的復雜問題導致了刑法體系相對于社會發(fā)展的脫節(jié)，而這必須依靠實質(zhì)化來解決。有學者非常敏銳地發(fā)現(xiàn)了這一點，可是問題的關(guān)鍵在于如何引入？其與羅克辛(Roxin)找到的似乎是一條相似的道路：將價值判斷以刑事政策的方式融入刑法體系中。這是有遠見的，因為不可能不使用刑事政策的目標設定，不然就要陷于嚴重的方法論上的錯誤{26}。然而，同樣是將刑事政策引入刑法體系，兩種觀點的具體方案竟完全不同：一者將刑事政策用以影響實質(zhì)解釋；另一者則將刑事政策用以指引刑法教義學體系的構(gòu)建。二者的區(qū)別在于：刑法解釋的實質(zhì)化抑或刑法教義學體系的實質(zhì)化。
　　刑法教義學體系的實質(zhì)化從很早就開始了。在新康德主義的影響下，邁耶(M. E. Mayer)和梅茨格爾(Mezger)的新古典犯罪論體系就已經(jīng)實質(zhì)化了[11]。韋爾策爾(Welzel)的社會相當性理論通過實質(zhì)化的努力對形式意義上的構(gòu)成要件進行合理的限制{27}，完成了從形式構(gòu)成要件論到實質(zhì)構(gòu)成要件論的轉(zhuǎn)換。及至羅克辛以刑事政策為導向的目的理性體系，實質(zhì)化的傾向更加明顯。其對構(gòu)成要件、違法性和責任的階層分別進行了目的性的改造，根據(jù)各自不同的刑事政策機能加以觀察、展開和體系化{28}。而通過對客觀行為構(gòu)成的歸責理論與答責性(Verantwortlichkeit)階層的創(chuàng)新，從法秩序的目的這一價值的實質(zhì)的判斷出發(fā)，來確定整個刑法體系的作用范圍{29}，正是通過在體系性秩序之內(nèi)引入刑事政策，才保障了體系的可控性。
　　“以刑制罪”是通過對刑法的實質(zhì)解釋來完成價值判斷的引入的，即刑法解釋的實質(zhì)化。與刑事政策指引犯罪論體系的構(gòu)建不同，“以刑制罪”的模型無疑粗糙許多，它僅僅將刑事政策用于對實質(zhì)解釋的合理化過程中，從而只能作為解釋方法的一種。在模型的內(nèi)部，將刑事政策、處罰必要性及其程度、危害性評價等實質(zhì)的判斷完全置于構(gòu)成要件之前，根本不可能建立起一個穩(wěn)固的體系，因為它們本身都是需要加以限制的對象，不可能有效地制約對構(gòu)成要件的解釋。由于實質(zhì)性評價在犯罪論體系中的排列順序過于靠前，會明顯地左右對構(gòu)成要件的判斷，并導致互不一致的判決。
　　通過比較我們可以發(fā)現(xiàn)，以上兩種觀點的差異在于二者對刑事政策的定位有顯著的不同。羅克辛意義上的刑事政策指的是刑法的目的理性，即通過應罰性和需罰性的二元衡量來構(gòu)建犯罪論體系。而實質(zhì)解釋論者刑事政策概念的內(nèi)容并不十分明確，只是定位于解釋論上邏輯順序的前置地位。如此必須首先闡明作為實質(zhì)解釋論公式開端的刑事政策究竟指什么。如果將其等同于羅克辛意義上刑法的目的理性，則顯然偷換了概念，因為用以指引刑法體系構(gòu)建的刑事政策作為一個體系性之內(nèi)的秩序根本推不出解釋過程中對處罰必要性及其程度與危害性評價的衡量，而后者是一個體系外的標準[12]。這里的刑事政策似乎更接近于一種結(jié)果導向的實質(zhì)合理性。刑事政策概念本身的不明確會帶來巨大的風險：將其置于實質(zhì)解釋中最優(yōu)先考慮的地位無法避免解釋的恣意性。
　　而同樣是以刑事政策為構(gòu)想的體系，兩種觀點也不約而同地強調(diào)了目的，但目的的內(nèi)涵卻大相徑庭：一個是以刑事政策為目的性指引的目的理性犯罪論體系中的目的，它以刑法和刑罰的目的為導向。另一個是目的解釋這一刑法解釋方法中的目的，它以處罰的必要性和合理性為導向：“刑事政策之于刑法文本的開放性的功能，正是通過目的論解釋而實現(xiàn)的?！眥1}37雖然在罪刑法定原則的前提下，目的解釋必須受制于概念可能的語義范圍，但另一方面，目的本身能否確定也有待研究，法律的目的通過解釋者的解釋過程即轉(zhuǎn)化為解釋者自己的目的，而且刑法的整體目的或者具體法條的規(guī)范目的可能也并不明確，所以會出現(xiàn)主觀解釋論與客觀解釋論的區(qū)分。正是由于目的本身的擴張性和不明確性，在所有的解釋方法中，目的解釋最為恣意和難以掌控。實質(zhì)解釋論者恰恰也看到了目的解釋所蘊含的巨大風險，認為對其適用必須予以規(guī)制，他們提出的第一點即是在教義學內(nèi)部借助解釋方法進行控制：文義解釋決定解釋范圍的邊界，目的解釋則在文義解釋所劃定的邊界范圍內(nèi)發(fā)揮作用，即承認文義解釋的相對優(yōu)位性{30}。而強調(diào)文義解釋的優(yōu)先性恰恰采用的是形式判斷在前而實質(zhì)判斷在后的形式解釋論的思考方式。
　　既然刑法實質(zhì)化的趨勢是不可阻擋的，那么贊同刑法教義學體系的實質(zhì)化是否意味著同時必須贊同刑法解釋的實質(zhì)化，否則會導致自身立場的沖突？這涉及如何理解刑法解釋的實質(zhì)化。如果把刑法解釋的實質(zhì)化理解為在解釋的過程中填充進解釋者的價值判斷，當然是要支持的；然而如果把刑法解釋的實質(zhì)化理解為對刑法條文的實質(zhì)解釋(即實質(zhì)判斷先于形式判斷)，則無疑是需要竭力反對的。
　　在第一個層面上，如果贊同刑法體系的實質(zhì)化而反對刑法解釋中的價值判斷，必然會導致自身立場的內(nèi)在沖突，因為價值判斷必須進入到刑法解釋中去，刑法解釋本身就是教義學體系的重要組成部分，在體系本身實質(zhì)化的同時，刑法解釋不可能擺脫實質(zhì)化思潮的影響。然而在第二個層面上，刑法體系的實質(zhì)化顯然并不意味著對刑法進行實質(zhì)解釋，這是兩組不同的概念，需要加以區(qū)別。既然價值判斷必須進入刑法解釋之中，則無論采用形式解釋還是實質(zhì)解釋都不可能是價值無涉的，形式解釋論者和實質(zhì)解釋論者所爭論的其實是價值判斷內(nèi)部的問題。而在價值判斷內(nèi)部，成為問題的已經(jīng)不是要不要價值判斷，而是價值判斷以什么樣的方式出現(xiàn)[13]。“以刑制罪”模型的缺陷正是由于在邏輯順序上，這種實質(zhì)性的價值判斷過于靠前，從而威脅到結(jié)論的確定性和可控性。所以，以目的理性為導向的實質(zhì)化和以目的為指導的實質(zhì)解釋并沒有明顯和直接的關(guān)系，應當將二者分開處理：用刑事政策這一目的性的指引把價值判斷有效地引入到刑法體系之內(nèi)，而不是依靠“以刑制罪”這種反推的邏輯——以刑事政策為價值上的前理解——對構(gòu)成要件進行實質(zhì)解釋。
　　四、結(jié)語
　　體系性思維對于犯罪論的構(gòu)建而言十分重要，它保證了結(jié)論的穩(wěn)固性和可預測性。在解釋論上設置思維方法的模型和邏輯上的判斷順序也應被視為同樣方向的努力，從這一點上看，過于抽象、量刑優(yōu)于定罪或者顛覆三段論邏輯的“以刑制罪”與上述目標背道而馳，而刑法實質(zhì)解釋和刑事政策導向“以刑制罪”的提出具有更積極的意義，它在邏輯上更為完整和模型設計上更為精確，似乎是可行的觀點。然而其迷惑性在于，實質(zhì)判斷過于靠前的方式對于解釋結(jié)果具有強烈的傾向性而必須予以警惕。正如司法機械主義與司法擅斷均不可取，價值判斷缺位和價值判斷過于靠前都應當予以反對。
　　誠然，刑法體系和刑法解釋都離不開刑事政策的指引，然而二者對于刑事政策的理解和定位存在著很大的區(qū)別。實質(zhì)解釋論者當然看到了實質(zhì)判斷過于靠前所隱藏的巨大風險，也提出要進行風險防控。可惜的是，如何防控卻未見進一步的展開，通常只是“不能違反罪刑法定原則”或者“仍有待進一步深入研究”。只要“以子之矛攻子之盾”我們就會發(fā)現(xiàn)，實質(zhì)解釋論者在面對其構(gòu)想所可能導致的風險時將會束手無策。當然，反對實質(zhì)解釋論并不是反對實質(zhì)判斷，只是反對把“刑”置于“罪”之前。雖然刑法實質(zhì)解釋或者刑事政策導向的“以刑制罪”論并不必然違反罪刑法定原則，但也顯著提高了逾越的風險，使解釋者毫無察覺地突破刑法文本和刑事政策的邊界。該風險的存在與其結(jié)構(gòu)息息相關(guān)，以刑罰妥當性先行的“以刑制罪”是不太可能產(chǎn)生形式優(yōu)于實質(zhì)的判斷順序的，直面其風險不能總依靠人的警覺，而只能放棄“以刑制罪”本身。

【注釋】
　　[1]詳細內(nèi)容，參見：張永紅，吳茵.“刑罰反制”初論[J].湖南大學學報(社會科學版)，2011(9):147-151.
　　[2]例如：以量刑反制定罪的進路完全顛覆了教義學分析；司法權(quán)力擺脫了教義分析的制約；脫離規(guī)則指導的個案結(jié)果導向的司法實踐無法保證廣泛的良好效果；個人直覺或民粹正義對司法的左右。(參見：蘇力.法條主義、民意與難辦案件[J].中外法學，2009(1):93-111.)
　　[3]當然還有：絕大多數(shù)犯罪的法定刑配置都符合罪刑均衡原則，也就不可以弱化罪名的重要性，在極少數(shù)法定刑過重的案件中可以適用《刑法》第63條第2款以實現(xiàn)量刑公正；量刑公正與每個人(包括法官)的價值觀密切相關(guān)，法定刑正是為了避免法官突破一定的限度裁量刑罰以破壞法治；除了案件的最基本情況，其他因素也會影響量刑。(參見：張明楷.許霆案的刑法學分析[J].中外法學，2009(1):30-56.)
　　[4]根據(jù)這一推論，“不能將使用輕微暴力取得財物的行為解釋為搶劫罪，也不能將相對較輕的剝奪人身自由的行為解釋為綁架罪。反之，妨害公務罪的法定最高刑僅為3年有期徒刑，所以，其中的暴力不可能包含已經(jīng)致人重傷或者死亡的暴力。”這其實采用了體系解釋的方法。(參見：張明楷.許霆案的刑法學分析[J].中外法學，2009(1):30-56.)
　　[5]形式解釋與實質(zhì)解釋、形式判斷與實質(zhì)判斷兩對概念在使用上十分混亂，有學者對此進行了反思。例如，“在刑法學研究中，形式解釋與實質(zhì)解釋在不同場合可能具有不同含義”。(參見：張明楷.刑法學研究中的十關(guān)系論[J].政法論壇，2006(2):3-19.)或者，“盡管判斷也可以在一定意義上理解為解釋，但兩者之間還是存在重大區(qū)分的?！睂?gòu)成要件作形式、實質(zhì)解釋與刑法解釋學中的解釋“是兩種含義完全不同的解釋，但我們現(xiàn)在卻經(jīng)常將兩者混淆。”本文認同以上區(qū)分。(參見：陳興良.形式與實質(zhì)的關(guān)系：刑法學的反思性檢討[J].法學研究，2008(6):96-111.)
　　[6]值得一提的是，中國刑法為許多犯罪規(guī)定的定量要素是對處罰必要性的程度進行判斷的標準之一。而定量要素在實質(zhì)判斷中的地位，例如：它究竟屬于階層體系中的構(gòu)成要件要素、客觀處罰條件，或者不在階層體系之內(nèi)而屬于刑事訴訟條件，可能都是需要進一步明確的問題。
　　[7]轉(zhuǎn)引自：張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011:45-46.
　　[8]何況，這里還“不主張在公共政策(或社會政策)與刑事政策之間進行生硬的區(qū)分”。(參見：勞東燕.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象[J].政法論壇，2012(4):30-42.)
　　[9]有學者反對解釋方法的位階性，認為刑法解釋是對各種解釋方法“各取所需”的結(jié)果。(參見：周光權(quán).刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑[J].法學研究，2014(5):159-174.)這對于辨析解釋方法相互之間的關(guān)系具有意義，但這里所說的“位階性”似乎是指具體的解釋方法的“決定性”“優(yōu)位性”。雖然可能與解釋方法有一定的關(guān)系，本文的位階性指的是形式判斷和實質(zhì)判斷在邏輯上的先后順序。關(guān)鍵問題仍然在于對處罰必要性在解釋過程中的功能定位。
　　[10]中國刑法在認識性因素上對故意要求“明知”，對過失要求“應當預見”。
　　[11]主要體現(xiàn)為規(guī)范的構(gòu)成要件要素、超法規(guī)的違法阻卻和責任阻卻事由以及規(guī)范責任論的出現(xiàn)。如此在犯罪論體系的每一個階層都需要法官進行價值填充。
　　[12]如果把“以刑制罪”中的刑事政策等同于預防必要性的考量，在羅克辛所指涉的意義上使用，二者仍然是有差異的：羅克辛的預防必要性僅僅是目的理性體系龐雜判斷規(guī)則中的一項，它在體系中位于答責性階層下的第二次序，也是整個目的理性體系的最后一環(huán)。由于在預防必要性之前已經(jīng)進行過構(gòu)成要件符合性、違法性和狹義的責任(Schuld)等一系列復雜的判斷，尤其是構(gòu)成要件的刑事政策機能在于法的明確性和罪刑法定原則的實現(xiàn)，這樣的體系是相對穩(wěn)固和可行的。(參見：Roxin. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem [M].2 Aufl. Berlin: De Gruyter, 1973:33-40.)如果并不局限于解釋論中，而是在刑法體系的構(gòu)建上把預防必要性這一刑事政策的考量置于判斷位階的最前端，這種以預防為導向的刑法是否合理尚需論證。筆者的初步想法是，預防必要性仍應受責任論的制約，而非前移到構(gòu)成要件層面。
　　[13]即使對犯罪論體系的構(gòu)建已經(jīng)達到了相當高程度的實質(zhì)化，仍然并不意味著實質(zhì)判斷在邏輯上的優(yōu)先順序，例如“構(gòu)成要件的實質(zhì)化運動興起，尤其是客觀歸責理論被認為是實質(zhì)的構(gòu)成要件理論。但客觀歸責恰恰是以形式的實行行為概念與形式的因果關(guān)系理論(條件說)為前提的，仍然堅守了形式判斷先于實質(zhì)判斷的原則?！?參見：陳興良.教義刑法學[M].北京：中國人民大學出版社，2010:143.)