作者：鄧楚開，來源“刑事司法與辯護”公眾號

危險的刑法實質解釋與機械的刑法形式解釋

實質解釋論者根據實質合理性的要求，從維護社會秩序的角度，不遺余力地將大量與刑法通常含義不符的具有嚴重社會危害性的行為入罪。這種法律解釋傾向得到了司法機關的熱烈歡迎，罪刑法定原則卻因此處于風雨飄搖之中，國民的法律安全因此而受到嚴重威脅。

如果在刑法解釋領域完全堅持形式理性，偏執(zhí)地將社會危害性理論徹底驅逐出去，以這種理念指導司法實踐的結果，將制造一些雖然形式上合法卻實質上不合理、社會難以接受、影響社會穩(wěn)定的刑事判決，同樣會侵犯公民的基本權利。

我國刑法所采用的混合犯罪概念與兼具形式與實質兩個層面的罪刑法定原則，以及我國處于法治初創(chuàng)期的特點與刑法的性質，決定了在刑法解釋領域，既不可能完全堅持實質解釋立場，也沒必要固執(zhí)地高呼形式解釋口號，而是在不同場域適用不同的解釋方法。在入罪問題上，應對刑法進行嚴格的形式解釋，不能超越刑法的通常含義這一底線，確保罪刑法定原則得以實現(xiàn)；在出罪問題上，應對刑法進行實質解釋，充分發(fā)揮“社會危害性”的出罪功能，將在形式上觸犯刑法但不值得科處刑罰的行為排除在犯罪圈之外。

文/鄧楚開

浙江厚啟律師事務所（籌）副主任 刑法學博士后

一、問題的提出

刑事司法的過程，主要包括兩個方面：一是審查與認定事實，二是解釋與適用刑法。不同的解釋立場，將導致不同的解釋結論。以怎樣的立場解釋刑法，是刑法解釋者首先要面對的問題。刑法解釋堅持什么樣的立場，不僅關涉刑法學的發(fā)展，更直接影響刑事司法實踐，影響涉案公民的財產、自由甚至生命的予奪，與每個國民的切身利益息息相關。

對于刑法解釋的基本立場，刑法學界儼然形成了實質解釋論與形式解釋論兩大陣營。實質解釋論以張明楷教授為旗手，劉艷紅教授、蘇彩霞教授等也持相同主張；形式解釋論以陳興良教授為代表，阮齊林教授、鄧子濱教授等也站在同一立場。

張明楷教授受日本刑法學尤其是前田雅英教授刑法理論的影響，提倡實質的刑法解釋論，并將實質解釋論的主要觀點歸納為這么幾個方面：第一，對構成要件的解釋必須以法條的保護法益為指導，而不能僅停留在法條的字面含義上。換言之，解釋一個犯罪的構成要件，首先必須明確該犯罪的保護法益，然后在刑法用語可能具有的含義內確定構成要件的具體內容。第二，犯罪的實體是違法與責任。所以，對違法構成要件的解釋，必須使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度；對責任構成要件的解釋，必須使行為的有責性達到值得科處刑罰的程度。必須將字面上符合構成要件，實質上不具有可罰性的行為排除于構成要件之外。第三，當某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內，但具有處罰的必要性與合理性時，應當在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴大解釋。即在遵循罪刑法定原則的前提下，可以作出不利于被告人的擴大解釋，從而實現(xiàn)處罰的妥當性。

陳興良教授出于對罪刑法定原則的尊崇，對我國罪刑擅斷歷史的深刻恐懼，對傳統(tǒng)的以社會危害性為核心的犯罪觀和刑法學體系持批判態(tài)度，反對刑法的實質解釋。認為形式解釋論與實質解釋論之爭，是罪刑法定原則與社會危害性理論之爭，也是形式刑法觀與實質刑法觀之爭。陳興良教授認為，我國刑法第13條及但書采用了形式特征與實質特征相統(tǒng)一的犯罪概念，以行為具有社會危害性作為犯罪的本質特征，這種立法以及以此為基礎的社會危害性理論，不符合罪刑法定主義。因為根據社會危害性理論，一切行為凡是具有社會危害性或者社會危害性達到嚴重程度的，就應當作為犯罪處罰。并提出，要把社會危害性這一實質理性的內容從犯罪概念中徹底驅逐出去。主張在刑事司法中應堅持形式理性，對刑法作形式解釋，當實質理性與形式理性發(fā)生沖突的時候，應當選擇形式合理性而放棄實質合理性。唯此，才能堅守法的獨立價值，才能通過法律實現(xiàn)社會正義。對于法無明文規(guī)定但實質上值得科處刑罰的行為不予處罰，對于這個問題，只能采用立法方法加以補救，而決不能通過所謂擴大解釋(實為類推解釋)加以糾正。

鑒于刑法解釋問題具有強烈的實踐屬性，本文不準備就此問題進行純理論的推演，而是結合刑事司法實踐，對刑法實質解釋論與形式解釋論進行剖析，并得出自己的結論。

二、刑法實質解釋的危險性

罪刑法定原則是我國刑法的基本原則。在解釋刑法時必須恪守罪刑法定原則，無論實質解釋論者還是形式解釋論者均稱要堅守這一底線。國內刑法解釋實質論的首倡者張明楷教授明確指出：罪刑法定原則是刑法的生命，是法治在刑法領域的表現(xiàn)。它既是立法機關制定刑法、司法解釋適用刑法必須遵循的原則，也是任何解釋者必須遵循的原則。

問題在于，對刑法進行不利于被告人的實質解釋時，尤其是根據行為的社會危害程度進行不利于被告人的擴張解釋時，是否能夠真正確保罪刑法定原則得到貫徹實施。我們不妨結合幾個基于實質解釋進行處理的案件，探討實質解釋是否能夠確保罪刑法定原則的實現(xiàn)。

案例1：樂某詐騙案 鄭某向被告人樂某借款人民幣250萬元，并書寫了借條。后來，鄭某分兩次將本金及利息歸還了樂某，但并未向樂某索回借條。樂某就產生了利用鄭某未收回的借條提起訴訟的想法，將這張250萬元借條作為證據，向普陀區(qū)人民法院提起訴訟，要求判決鄭某歸還250萬元及利息。普陀區(qū)人民法院開庭審理了此案。期間，發(fā)現(xiàn)被告人樂某有通過訴訟侵占他人財物的嫌疑，即向當地公安機關移送了相關線索。公安機關立案偵查，樂某見事情敗露，即向法院申請撤訴。

舟山市普陀區(qū)人民檢察院認為，被告人樂某的行為已構成詐騙罪，應依法予以懲處。被告人樂某的辯護人對指控的罪名提出異議，認為被告人樂某的行為不符合詐騙罪的構成要件，法無明文規(guī)定不為罪，不能認定為詐騙罪。舟山市普陀區(qū)人民法院經審理認為：被告人樂某以非法占有為目的，虛構事實，隱瞞真相，騙取他人財物，數額特別巨大，其行為已構成詐騙罪。公訴機關指控罪名成立。

法院判定意圖通過虛假訴訟以侵占他人財產的行為構成詐騙罪，明顯是采納了實質解釋論棋手張明楷教授的觀點。張明楷教授根據日本的刑法判例與理論通說，認為在這類案件中，法官具有處分被害人財產的法定權利，既是受騙人也是財產處分人，這類行為屬于三角詐騙，構成詐騙罪?，F(xiàn)如今，這一觀點已得到很多司法官員的認可，甚至被有些地方的司法規(guī)范性文件采納，成為指導司法的統(tǒng)一意見。2010年7月7日,浙江省高級人民法院和浙江省人民檢察院聯(lián)合出臺了《關于辦理虛假訴訟刑事案件具體適用法律的指導意見》，《意見》第6條規(guī)定：“以非法占有為目的，進行虛假訴訟，騙取公私財物的”，以詐騙罪處理。但是，對訴訟欺詐的這種實質解釋，卻不能不讓人擔憂。

首先，在這類訴訟欺詐案件中，法官所擁有的是對案件的司法裁判權，雖然這種裁判權行使的結果可能導致財產權的轉移，但這種裁判權是一種國家權力，而且是一種消極的判斷權力，而不是通常意義上的對財產的民事處分權。將法官的司法裁判權理解為對財產的處分權，不僅超出了財產處分權的通常含義，也超出了一般國民的預測可能性，違背了罪刑法定原則精神。

其次，結合刑法分則體系進行系統(tǒng)分析，民事訴訟欺詐行為，無疑首先侵犯的是正常的司法秩序，在妨害司法罪這一類罪中，與該行為性質最接近的罪名是《刑法》第307條所規(guī)定的妨害作證罪。但是，根據《刑法》第307條的規(guī)定，妨害罪證罪是指以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的行為。當事人自己作偽證的行為，并不符合該罪的構成要件。與此同時，《刑法》第305條所規(guī)定的偽證罪，其主體僅限于刑事訴訟過程中除當事人以外的其他訴訟參與人。這就說明，立法者并沒有把民事訴訟中作偽證的當事人以妨害作證罪或者偽證罪進行追訴的意圖。而與妨害作證罪及偽證罪相比，詐騙罪無疑是個重罪。在立法者不愿以妨害作證罪與偽證罪等輕罪追究民事訴訟中作偽證的當事人的法律框架下，卻通過法律解釋將民事虛假訴訟行為認定為詐騙罪這一重罪，很顯然，這種解釋違背了我國刑法本意與立法精神?，F(xiàn)正在討論的《刑法修正案（九）草案》規(guī)定，以捏造的事實提起民事訴訟，侵占他人財產或者逃避合法債務的，以詐騙罪論處。張明楷教授的觀點與修正案的意見完全一致。這說明什么？是說明張教授此前的觀點正確，還是張教授試圖以法律解釋的手法修改刑法？我想，這點大家都是懂的。

第三，如果將以非法占有他人財物為目的的虛假訴訟認定為詐騙，那么《刑法》第307條所規(guī)定的妨害作證與幫助毀滅、偽造證據行為，絕大多數將以詐騙罪的共犯進行追究，因為妨害作證與幫助毀滅、偽造證據行為主要發(fā)生在財產類案件中，且行為人對當事人進行虛假訴訟的目的一般也很清楚。如此一來，妨害作證罪與幫助毀滅、偽造證據罪將被詐騙罪所架空，對虛假訴訟的刑法實質解釋將另外產生大量的詐騙犯。

最后，也是最讓人憂慮的是，自從將訴訟欺詐解釋為詐騙犯罪的理論得到司法機關的認可后，尤其是2010年7月浙江省高級人民法院和浙江省人民檢察院聯(lián)合出臺《關于辦理虛假訴訟刑事案件具體適用法律的指導意見》后，出現(xiàn)了大量的進入刑事程序的所謂訴訟詐騙案件。最可怕的是，不少民事訴訟當事人敗訴后，在通過民事程序無法達到目的的情況下，紛紛想辦法將案件進入刑事程序，以刑事手段來解決民事糾紛，其中不乏明知對方沒有虛假訴訟而以不正常手段借用國家刑罰力量達到目的者。繼合同詐騙之后，訴訟詐騙成為了以刑事手段干預經濟糾紛的另一個借口。比前者更惡劣的是，后者還直接破壞了國家的民事司法秩序，獲得既判力的民事生效判決在訴訟詐騙的旗號下被無視，原本就不高的所謂司法權威再一次被踐踏。

案例2：方某等搶奪案 溫州市龍灣區(qū)永興街道方某一家為賴掉3萬多元的債務，強行從債權人手中搶奪欠條。龍灣區(qū)法院審理認為，方某夫婦及其兒子以非法占有為目的，公然奪取欠款憑證，以消滅債務，數額巨大，其行為均已構成搶奪罪。

案例3：馬某搶劫案 馬某向姚某借了1萬元錢，并寫了一張欠條，同時，姚某把馬某的一臺面包車開走作為抵押。事后，姚某多次催促馬某還錢，并說沒有現(xiàn)錢就變賣面包車。馬某為此遭到家人責怪，欲打算找姚某搶回自己的欠條，姚某就不能再找自己要錢了。后馬某打電話和發(fā)信息給姚某，說自己今天就還錢，要姚某帶上欠條去接他。姚某駕車來到馬某家，馬某把事先準備好的一把釘錘偷偷藏在身上后上了姚某的車，在確認姚某身上帶了欠條后，借機打傷姚某意圖搶回欠條。在搶借條過程中，姚某的呼救聲引來附近村民，馬某慌張?zhí)优堋４税?，湖南省懷化市中院作出終審裁定：被告人馬某為搶回自己的欠條，當場使用暴力致被害人輕傷，依法以搶劫罪判處其有期徒刑2年6個月。

將搶奪、搶劫欠條的行為認定為搶奪、搶劫罪，這是實質解釋論成功實現(xiàn)指導司法實踐的又一例證。在實質解釋論者張明楷教授看來，刑法上的財物不限于有體物，而應包括有體物、無體物及財產性利益。既然刑法上的財物包括財產性利益，那么，通過搶劫、搶奪欠條以消滅債務的行為，侵犯了他人的債權這一財產性利益，因此這類行為符合搶奪罪與搶劫罪的犯罪構成。這種邏輯如今不僅在司法個案中被采納，而且已經成為司法機關的一般性指導意見。2002年1月19日浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合下發(fā)的《關于搶劫、盜竊、詐騙、搶奪借據、欠條等借款憑證是否構成犯罪的意見》（浙高法[2002]10號）規(guī)定：“債務人以消滅債務為目的，搶劫、盜竊、詐騙、搶奪合法有效的借據、欠條等借款憑證，并且該借款憑證是確認債權債務關系存在的唯一證明的，可以搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪論處?！痹趽尳僮锏缺┝η重敺缸锏慕忉屔?，實質解釋論者又一次將罪刑法定原則置于危險境地。

首先，根據我國《刑法》規(guī)定，搶劫、搶奪、盜竊、詐騙等財產犯罪的犯罪對象是“財物”，而不是財產。按照通常理解，所謂的“財物”必須是一種物，即必須是一種客觀存在的可控的物質形態(tài)的財產。我們不妨看看實質解釋論者張明楷教授將財產性利益解釋為“財物”的主要理由：既然刑法分則第五章標題表明其保護法益是上述意義上的財產，那么，對該章各法條所表述的“財物”就應當作為財產的表現(xiàn)形式來理解，即將財物解釋為“具有財產性質的利益”，包括財物與財物以外的具有財產價值的能夠滿足人的需要的利益。但是，《刑法》分則第五章的標題“侵犯財產罪”，是表明財產犯罪所侵犯的客體是財產權，既然是財產權，自然包括財產性利益。但是，犯罪對象與犯罪客體是兩個不同的犯罪構成要件要素，二者不能等同與互換。毫無疑問，財物確實是財產的表現(xiàn)形式。但是，從形式邏輯的角度分析，財產是種概念，財物是屬概念，財物是財產的一種，但不能說包括財產性利益在內的財產都是財物?？梢?，實質解釋論者在將財產性利益解釋為財物的一種所進行的論證，存在顯見的邏輯錯誤。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，“完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度，把賄賂犯罪對象由財物擴大為財物和其他財產性利益。”也說明黨中央也認為財物是不包括財產性利益的，所以要通過立法進行修改。在立法修改之前，不能進行這種擴張解釋，不能將財產性利益解釋為財物。

其次，搶劫、搶奪、盜竊財物與詐騙財物的行為方式不同，詐騙財物無需直接接觸犯罪對象，而搶劫、搶奪、盜竊的行為性質決定，這種犯罪要求行為人必須直接以物理力作用于犯罪對象。按照實質解釋論者張明楷教授的邏輯，由于搶劫罪的對象包括財產性利益，所以壓制他人反抗而使財產性利益在法律上或者事實上發(fā)生了轉移時，應當認定為強取財產性利益，成立搶劫罪。而財產性利益不具有物理形態(tài)，搶劫、搶奪、盜竊的客觀行為特征決定，行為人不可能對財產性利益進行搶劫、搶奪、盜竊。在搶劫、搶奪、盜竊欠條案件中，確實侵犯了被害人的財產性利益，但從客觀行為看，其行為的對象是欠條，而不是財產性利益，只是通過搶劫、搶奪、盜竊欠條的方式侵犯了財產性利益。也就是說，這種案件，不符合搶劫、搶奪、盜竊的客觀行為特征。正是由于各種財產犯罪行為特征不同，在德國刑法中對不同的財產犯罪規(guī)定了不同的犯罪對象，搶劫罪與盜竊罪的犯罪對象是“他人動產”，而詐騙罪的犯罪對象是“財產”。這也從另一個方面說明，把所有財產犯罪的對象作相同的解釋，不符合客觀現(xiàn)實，尤其是把財產性利益解釋為搶劫、搶奪、盜竊的犯罪對象，不僅與刑法條文的規(guī)定相悖，而且明顯不符合常識。

最后，從行為性質而言，是一個毀滅證據的行為，但是刑法沒有把當事人毀滅證據的行為規(guī)定為犯罪，體系的解釋的角度看，不構成搶劫罪。要解決這問題，應該通過修改法律的方式解決。

實質解釋論者根據實質合理性的要求，從維護社會秩序的角度，不遺余力地將大量與刑法通常含義不符的具有嚴重社會危害性的行為入罪。這種法律解釋傾向得到了司法機關的熱烈歡迎，司法機關或者因為自己在法律適用上的創(chuàng)新與權威學者的解釋意見一致而欣喜不已，或者在苦于找不到定罪依據時發(fā)現(xiàn)權威學者提供的入罪出路而激動萬分。與此同時，罪刑法定原則卻因此處于風雨飄搖之中，國民的法律安全因此而受到嚴重威脅。如此看來，形式解釋論的堅持者對刑法實質解釋持一種警惕甚至批判的態(tài)度，認為實質刑法的實質，就是社會危害性刑法，會動搖罪刑法定，確實不無道理。

三、刑法形式解釋的機械性

在入罪問題上，實質解釋論對國家刑罰權所表現(xiàn)出的擴張姿態(tài)，贏得了追訴欲望強烈的警察、檢察官與法官的歡迎與支持，卻置罪刑法定原則于危險境地。那是否可以說，形式解釋論在與實質解釋論的論戰(zhàn)中占據了理論制高點，更有說服力？就此，同樣需要結合司法實踐進行分析。

案例4：張某非法持有槍支案 張某是浙江省龍游縣山區(qū)的一個農民，家里有一把祖?zhèn)鞯耐零|，供家庭成員狩獵用。2001年4月18日公安部下發(fā)了《公安部關于嚴厲打擊違反爆炸物品槍支彈藥管理違法犯罪活動的通告》，在全國范圍布置開展“緝槍治爆專項行動”。2001年5月15日最高人民法院公布了《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，根據該解釋第5條的規(guī)定，非法持有一支以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支即構成非法持有槍支罪，而土銃恰恰屬于這種非軍用槍支。張某沒在“緝槍治爆專項行動”中主動上交這把土銃，因為當時本村周圍山上的野豬、兔子等野生動物已經繁殖得比較厲害，經常出來啃食莊稼和蔬菜，張某想留下這把土銃來狩獵破壞農作物的野獸。后該土銃被公安機關查獲，張某被移送審查起訴。2001年8月，龍游縣人民法院經審理后認為：被告人違反國家對槍支彈藥的法律法規(guī)規(guī)定，明知是以火藥為動力發(fā)射槍彈的槍支而非法持有，其行為已構成非法持有槍支罪，判處被告人有期徒刑6個月。

張某非法持有槍支案，只是在2001年“治爆輯槍專項行動”中因持有用于打獵的土銃而被定罪量刑的一個普通案件而已。當時，浙江省衢州、麗水等地區(qū)有相當數量的農民因此而被定罪量刑，且很多被判實刑。應該說，嚴格按照刑法條文與司法解釋的字面意思，這樣處理是符合法律規(guī)定的，是典型的對刑法進行形式解釋的結果。但是完全依照形式解釋作出的這種司法裁判，缺乏實質合理性。首先，在我國南部山區(qū)，村民持有土銃用于打獵，是從民國時期就有的傳統(tǒng)，一般村民并不覺得持有土銃會嚴重危害公共安全，事實上也確實是如此。因此，在山區(qū)持有土銃的行為并不具有嚴重的社會危害性，不符合犯罪的本質特征。其次，村民張某持有土銃，其目的很明確，就是為了狩獵破壞農作物的野物，是生產生活所需要的，有其正當理由，行為人沒有危害公共安全的主觀惡性。

對這種行為大面積地以犯罪進行打擊，很多山民難以理解，對國家產生了較大的抵觸情緒，給社會埋下了不穩(wěn)定因素。在各地紛紛反映情況的基礎上，最高人民法院于2001年9月17日作出了《對執(zhí)行關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>有關問題的通知》，其中第1條規(guī)定：“對于《解釋》實施前，行為人因生產、生活所需非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物沒有造成嚴重社會危害，經教育確有悔改表現(xiàn)的，可以依照刑法第十三條的規(guī)定，不作為犯罪處理?！边@一通知對符合犯罪形式要件的行為予以出罪，具有實質合理性，是一種實質的法律解釋，對此前司法實踐中嚴格的形式解釋進行了糾偏，應予肯定。

案例5胡某騙取貸款罪：義烏法院判的一個案件，胡某虛構貸款用途，用房產抵押從銀行貸款上367萬，均主動提前還清本息，未給銀行造成任何經濟損失，銀行也沒有舉報，后來公安主動偵查，法院判處胡某有期徒刑。

根據刑法第175條之一的規(guī)定，騙取貸款罪，是指以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款，造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的行為。根據最高檢與公安部確定的追訴標準，騙取貸款數額在100萬元以上、給金融機構造成直接經濟損失20萬以上的應予追訴。對照刑法條文與具體的追訴標準，從形式解釋的角度看，法院的判決是正確地的。但是這樣的判決真的沒有問題嗎？我們先撇開法律的具體規(guī)定與追訴標準不管，閉上眼睛，用手放在胸口想一想，這樣的判決對嗎，合理嗎？不就是借了銀行的錢，按期還本付息，但沒有告訴銀行借錢的真實目的這么一檔子事嗎？就構成犯罪，并且判處徒刑了！我們想想看，當初修改刑法增加騙取貸款罪的原因與目的是什么？因為大量的進入刑事訴訟程序的貸款詐騙案件，銀行遭受巨大的經濟損失，因為無法證明非法占有目的的存在，而只能以各種形式作無罪處理。這時大家想到一個辦法，設置一個罪名，規(guī)定：騙取貸款造成銀行損失，即使無法證明非法占有目的的存在，也可以定罪。這就是騙取貸款罪的立法目的，以這種目的為指導對其犯罪構成進行實質合理性的判斷，就應對該犯罪進行限制解釋，將沒有給金融機構造成重大損失的行為排除在該罪之外。除了這種限制解釋的方法外，還有一種方法，同樣可以達到將沒有造成經濟損失的騙取貸款行為出罪的目的。那就是刑法第13條但書——情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

如果在刑法解釋領域完全堅持形式理性，偏執(zhí)地將社會危害性理論徹底驅逐出去，從理論邏輯上講，自然不可能也不會根據刑法第13條但書的規(guī)定對具有形式違法性卻不具有嚴重社會危害性的行為出罪。以這種理念指導司法實踐的結果，將制造一些雖然形式上合法卻實質上不合理、社會難以接受、影響社會穩(wěn)定的刑事判決，同樣會侵犯公民的基本權利。

四、刑法實質解釋與形式解釋的適用場域

從前述五個案例可以看出，我國的司法實務部門具有非常強烈的“入罪意識”，當行為具有嚴重的社會危害性時，即使不符合犯罪的形式要件，也會通過實質解釋，將涉案行為定罪處罰；當行為符合犯罪的形式要件時，即使不具有犯罪所要求的嚴重社會危害性，也不會利用刑法第13條但書予以出罪，照樣將涉案行為定罪處罰。面對這樣的司法現(xiàn)狀，實質解釋論對司法實踐中突破罪刑法定原則約束的行為客觀上起到了推波助瀾的作用，卻也能為形式上違法、實質上不值得科處刑罰的行為出罪提供理論支持；形式解釋論對實質解釋論危險性的批判具有積極意義，但其自身卻存在法律機械主義問題。

那么,我們解釋刑法應堅持什么樣的立場?這要從我國所處的發(fā)展階段、刑法的性質、刑法的基本原則以及犯罪的概念等角度深入分析。

判斷我國現(xiàn)今所處的發(fā)展階段，是個非常復雜的問題。單純從經濟的角度，總量已位居世界第二，將世界第三的日本遠遠拋在后面。即使從人均GDP的角度，2014年已達7485美元，相當于美國1975年的水平（7853美元）。但從法制的角度看，文革過后尚40年沒到，雖然基本的法律體系已經建構起來，但從法治發(fā)展程度來看，仍處于初創(chuàng)期。從世界各國法治發(fā)展的歷史進程看，鑒于法治乃規(guī)則之治，在法治初創(chuàng)期均要求堅持嚴格規(guī)則主義原則。法治初創(chuàng)期的嚴格規(guī)則主義，要求對刑法進行嚴格解釋，形式解釋論體現(xiàn)了嚴格解釋精神。

刑法，顧名思義，是關于刑罰的法律。我國刑法中的刑罰，主要包括財產刑、自由刑與生命刑，因此刑法在所有法律中最為嚴厲。由于刑法的解釋與適用關涉公民財產、自由甚至生命的剝奪，面對這樣的法律，解釋時必須慎之又慎，要嚴格解釋。鑒此，《法國刑法典》第一編第一章第四條即規(guī)定：“刑法應嚴格解釋之。”刑法本身的性質決定，刑法解釋應受到嚴格限制。

罪刑法定原則是刑法的核心原則與靈魂，我國刑法第三條后段規(guī)定：“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！弊镄谭ǘㄔ瓌t要求刑事司法不能超越刑法底限。實質解釋論要求“在刑法用語可能具有的含義內確定構成要件的具體內容”，問題是什么是刑法用語所可能具有的含義？“刑法用語所可能具有的含義”主觀性太強，其內容的確定取決于司法者的主觀判斷與價值，而不是法律文本本身。普通國民看到刑法后，一般是按照刑法用語的通常含義進行理解，并以此約束指導自己的行為。當司法者以刑法所可能具有的含義進行刑法解釋時，必然會發(fā)生將刑法的規(guī)制范圍超出按照通常含義進行解釋的范圍，必然會將普通國民認為不構成犯罪的行為作為犯罪處理，刑法應有的規(guī)范與指導功能將受到破壞，國民對其行為不再具有預測可能性。而讓國民對其行為具有預測可能性，是法治原則（在刑法中體現(xiàn)為罪刑法定原則）的基本價值。因此，在入罪問題上，當行為不符合刑法的形式規(guī)定時以行為具有“嚴重社會危害性”為由而入罪這種實質解釋，是與罪刑法定原則的基本精神相背離的。當某一行為雖然具有了“嚴重社會危害性”，但法律并未明文規(guī)定為犯罪的情況下，即實質理性與形式理性發(fā)生沖突的情況下，根據罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪，此時應依照形式理性進行嚴格的形式解釋，而不是實質解釋，以將行為擋在犯罪的門檻之外。

我國刑法采用了混合型的犯罪概念。刑法第13規(guī)定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！备鶕艘?guī)定，只有同時具有嚴重社會危害性與形式違法性的行為才構成犯罪，并將情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，從犯罪范疇中予以排除。在行為不具有社會危害性，或者只有極輕微的社會危害性時，將其在法律上確定為犯罪行為，是一種明顯的立法專橫，對于立法上的這種專橫，英美法系國家可以通過由平民組成的陪審團認定被告人無罪這種民間力量而排除其適用?！芭銓張F使法律無效”的權力是社會的安全保障，用以防止毫無靈活性的法官可能造成道義上的不公正或者社會上不能接受的（雖然法律上是合適的）刑事判決。在我國，沒有認定被告人是否構成犯罪的陪審團，立法上的不合理只有通過司法人員的裁量權來消解。刑法第13條的但書恰恰給司法人員提供了一個可供利用的使公民免受因刑法上的這種專橫，或者立法考慮不周，或者法律的一般性與案件的特殊性之間的矛盾所可能給公民帶來的刑罰威脅，這條但書反映了我國刑法在人權保障問題上的慎重態(tài)度。因此，按照現(xiàn)行刑法，在被告人的行為違反刑法的形式規(guī)定的基礎上，還應該根據行為的社會危害性程度，來判斷對該行為進行處罰的必要性與合理性，亦即需要從實質合理的角度考量是否構成犯罪。如果某一行為雖然在形式上違反了刑法條文，但并無實質上的社會危害性或者社會危害性極其輕微，對這一行為不認定為犯罪，并不違反罪刑法定原則。如果此時仍然固執(zhí)地堅持徹底的形式理性，摒棄社會危害性這一實質判斷，對刑法作完全機械的形式解釋，將導致作出雖然形式上合法但卻實質上嚴重不合理的刑事判決，這其實也是對罪刑法定原則的背叛，這有違罪刑法定原則的實質面。

刑法解釋以犯罪概念為邏輯起點，以刑法基本原則指導原則。我國刑法所采用的混合犯罪概念與兼具形式與實質兩個層面的罪刑法定原則，以及我國處于法治初創(chuàng)期的特點與刑法的性質，決定了在刑法解釋領域，既不可能完全堅持實質解釋立場，也沒必要固執(zhí)地高呼形式解釋口號，而是在不同場域適用不同的解釋方法。在入罪問題上，應對刑法進行嚴格的形式解釋，不能超越刑法的通常含義這一底線，確保罪刑法定原則得以實現(xiàn)；在出罪問題上，應對刑法進行實質解釋，充分發(fā)揮“社會危害性”的出罪功能，將在形式上觸犯刑法但不值得科處刑罰的行為排除在犯罪圈之外。此外，在形式解釋將導致適用重罪，適用不合理的刑罰時，也可以實質解釋，達到輕罪的效果。

對于實質解釋論與形式解釋論問題，筆者注意到一個有趣的現(xiàn)象，后來陳興良教授也講到：形式解釋論，至少是主張形式解釋論的我，并不反對實質判斷，更不反對通過處罰必要性的實質判斷，將那些缺乏處罰必要性的行為予以出罪。張明楷教授也提到：當行為不具有形式的違法性時，應以形式的違法性為根據將其排除在犯罪之外；當行為不具有實質的違法性時，應以實質的違法性為根據將其排除在犯罪之外。于是，任何犯罪都是同時具有形式的違法性與實質的違法性的行為；對犯罪的處罰也便同時具有形式的合理性與實質的合理性。既然形式解釋論者不反對刑法解釋中的實質判斷，那么其立場就不是純粹的形式解釋，從而沒必要高掛形式解釋的大旗；既然實質解釋論者同時強調形式合理性，那么其所進行的刑法解釋也不是純粹的實質解釋，那又何苦再去提倡實質解釋論？在理論上為舉大旗而舉大旗，實屬無必要之舉。