逮捕是司法機(jī)關(guān)所采取的，在一定時間內(nèi)剝奪犯罪嫌疑人或被告人人身自由的強(qiáng)制措施，逮捕即代表羈押。當(dāng)前，審前羈押率居高不下，當(dāng)事人被逮捕后再行變更強(qiáng)制措施難度極高，案件被撤銷、被不起訴或判處無罪的概率極低。相反，在當(dāng)事人被不捕后，尤其是在存疑不捕且證據(jù)不發(fā)生變化時，案件被撤銷的可能性大大增加。即使案件被移送審查起訴甚至提起公訴，在當(dāng)事人處于自由狀態(tài)時，辯護(hù)壓力會減輕，辯護(hù)便利會增加，辯護(hù)成功的概率也會提高。故，捕前辯護(hù)——即在當(dāng)事人被拘留至被逮捕的37天內(nèi)做好辯護(hù)工作尤為重要，其可達(dá)到“善戰(zhàn)者無赫赫之功、善醫(yī)者無煌煌之名”的目的。本文結(jié)合筆者近年來辦理的不捕案件，從捕前辯護(hù)的重要性、難點以及方法論三個維度展開，以期讓刑辯同行獲得靈感，開啟一扇新的辯護(hù)之窗。

（一）大數(shù)據(jù)顯示，相對于不訴和無罪而言，通過不捕使當(dāng)事人恢復(fù)自由的概率最高。[1]

通過分析以上數(shù)據(jù)可知：

1.不捕率是不訴率的3倍左右，是無罪率的218倍左右，從大數(shù)據(jù)來看，批捕階段是最有可能獲得成效的階段。

2.逮捕后不訴、無罪的可能性越來越小，也從客觀上要求律師的辯護(hù)工作前移。若逮捕了，即使案件本身存在不訴或無罪的可能，由于當(dāng)事人一直處于被羈押的狀態(tài)，一旦不訴或無罪就會造成之前的羈押可能被認(rèn)定為違法，引發(fā)國家賠償、錯案追究等一系列后果。這就使得逮捕后，檢察院、法院對案件會進(jìn)行更加嚴(yán)格的把控，不訴之辯、無罪之辯難度更大。甚至部分事實不清、證據(jù)不足的案件，基于當(dāng)事人被羈押時間過久的現(xiàn)實，法院在審判時會采取“實報實銷、即判即放”的量刑折中處理。故在這樣的司法現(xiàn)狀前，律師的主戰(zhàn)場應(yīng)在庭前、訴前、捕前，甚至在立案前，辯護(hù)前置，尤其是捕前辯護(hù)顯得尤為重要和迫切。

（二）捕前辯護(hù)是辯護(hù)效果最好的辯護(hù)

刑事辯護(hù)是一個漫長的訴訟過程，根據(jù)我國刑訴法規(guī)定，從公安機(jī)關(guān)拘留至檢察院作出是否批捕的決定，最長要經(jīng)過37天；批捕后最長羈押期限為7個月；案件偵查終結(jié)，移送審查起訴期限大概為6.5個月；案件移送法院審理，一審的審理時限至少要2至3個月，有的案件一審審限長達(dá)1至2年。據(jù)此，審查批捕前的刑事辯護(hù)無疑是最前端，若在偵查階段就能通過捕前辯護(hù)達(dá)到不捕的目的，對當(dāng)事人而言就是最大的勝利：其一，不捕后，當(dāng)事人就會被立即恢復(fù)人身自由；其二，不捕后，偵查階段案件被撤銷的概率會增加；其三，即使偵查階段案件未被撤銷，審查起訴階段檢察院一般會延續(xù)取保候?qū)?，逮捕收押概率相對較低；其四，由于偵查階段檢察院不批捕，審查起訴階段不起訴的概率會增加；其五，即使檢察院起訴至法院，法院一般會延續(xù)取保候?qū)彛黄淞?，前期被取保候?qū)彽漠?dāng)事人，法院判緩刑的概率會增加。

當(dāng)事人處于取保的狀態(tài)，對于辯護(hù)律師而言，辯護(hù)的壓力會大大減輕，辯護(hù)的難度也會大大降低：其一，辯護(hù)律師可與當(dāng)事人當(dāng)面溝通、電話通訊，不用去看守所；其二，當(dāng)事人自己是案件的親歷者，會更了解案件的事實和證據(jù)情況，其收集自己無罪、罪輕的證據(jù)也更方便；其三，來自當(dāng)事人及當(dāng)事人家屬的壓力也會大大減輕。由此可見，捕前辯護(hù)相對于捕后辯護(hù)、審查起訴的辯護(hù)和一審辯護(hù)而言，是辯護(hù)效果最好的辯護(hù)。

（三）“捕訴合一”后，捕前辯護(hù)具有更大的可能性和必要性

1.“捕訴合一”后，審查批捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)會趨于嚴(yán)格，在一定程度上會降低審前羈押率。

法律對逮捕和起訴有不同的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，起訴的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格?！安对V合一”后，基于司法責(zé)任及內(nèi)部考核，檢察官在審查批捕時，必然會考慮到批捕后案件能否訴到法院，故對是否批捕會更加嚴(yán)格和謹(jǐn)慎，因此，檢察官也樂于在此階段傾聽律師意見。早在2014年6月，吉林省檢察院就選擇長春市南關(guān)區(qū)檢察院等6個地方開展“捕訴合一”試點，后在全省三級檢察院全面推進(jìn)。2018年8月，全國人大監(jiān)察和司法委員會、最高人民檢察院聯(lián)合邀請7名法學(xué)專家，前往吉林省檢察機(jī)關(guān)開展實地調(diào)研，調(diào)研發(fā)現(xiàn)：開展“捕訴合一”三年來，吉林檢察機(jī)關(guān)審前羈押率連續(xù)三年成下降態(tài)勢?？梢?，“捕訴合一”會在一定程度上降低審前羈押率。

2.“捕訴合一”后，由于辦案主體合一，一定程度上造成審查起訴階段刑事辯護(hù)效果的減弱。

“捕訴合一”后，一位檢察官既負(fù)責(zé)批捕又負(fù)責(zé)起訴，容易在批捕階段對案件先入為主，案件一旦批捕，因慣性思維，在審查起訴階段辯護(hù)律師所提的意見能被檢察官采納的可能性會降低，批捕案件未來被起訴的概率會相應(yīng)增加，疑罪從無將更難實現(xiàn)，審查起訴階段的刑事辯護(hù)效能將被削弱。故，“捕訴合一”后，刑辯律師最重要的思維轉(zhuǎn)變在于加強(qiáng)辯護(hù)工作重心的前移，換言之，要空前重視和加強(qiáng)捕前階段的辯護(hù)工作。在捕前辯護(hù)中，要堅持以法庭審判的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)桿，與偵查機(jī)關(guān)、檢察院溝通，說服檢察院作出不捕決定。

（一）信息不對稱

法律并未規(guī)定偵查機(jī)關(guān)呈捕需通知辯護(hù)律師，不主動告知，導(dǎo)致律師獲取的信息會有所延遲，也就很難及時參與到逮捕審查程序中來。同時，審查起訴前，辯護(hù)律師不能閱卷，只能通過會見當(dāng)事人了解案件事實，但一面之詞，具有片面性和主觀性；加之，辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)受限，獲取的客觀證據(jù)更是少之又少，信息不對稱導(dǎo)致辯護(hù)律師的捕前辯護(hù)缺乏有力的證據(jù)支撐。

（二）審查批捕時間短

檢察院審查批捕的時間只有七日，且為自然日，如此短暫的逮捕審查時間不免導(dǎo)致批捕決定的草率性，而時間的緊迫也讓辯護(hù)律師更難有效參與到逮捕審查程序中來。

（三）檢察官與律師不能實現(xiàn)“面對面”溝通

《刑事訴訟法》第八十八條第二款規(guī)定，“人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕……辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見?！笨梢姡灰q護(hù)人提出要求，檢察官依法應(yīng)該聽取辯護(hù)人意見。但實踐中，鑒于檢察官承辦的案件數(shù)量多、時間緊、壓力大，即使律師提出要求，真正能當(dāng)面聽取律師意見的情形極少，辯護(hù)人僅能向檢察官提交書面意見，而書面意見與口頭溝通的效果又有差異，辯護(hù)效果也會有所不同。

（四）“捕訴合一”后，構(gòu)罪無逮捕必要的不捕會被弱化

“捕訴合一”后，檢察官考慮到以后起訴的方便，對于符合證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)且構(gòu)罪的案件，可能會傾向于逮捕，從而弱化對社會危險性的必要性審查，畢竟最安全的取證方式和固定證據(jù)的方式，就是讓犯罪嫌疑人待在看守所里。如此，對于律師而言，在這個階段利用無逮捕必要的理由說服檢察官作出不捕決定更難。

（一）不捕條件

我國法律并未直接且明確規(guī)定不捕的條件，檢察院也只有捕與不捕兩種選擇。鑒于此，不捕——即說服檢察官當(dāng)事人不符合逮捕條件。對應(yīng)《刑事訴訟法》第八十一條規(guī)定的逮捕條件，我們可得出以下不捕條件，只要符合條件之一的，就可以不捕：

（1）沒有犯罪事實發(fā)生、犯罪情節(jié)極其輕微不認(rèn)為是犯罪的；

（2）證明犯罪事實發(fā)生的證據(jù)不充分；

（3）無社會危險性。

簡單來說，不捕實際分為三種：即不構(gòu)罪不捕（絕對不捕）、證據(jù)不足不捕（存疑不捕）、無逮捕之必要不捕（相對不捕）。通常來講，檢察院一般不會作出“絕對不捕”的決定，道理很簡單，短短30天的偵查期限，可能面臨時間緊、證據(jù)收集困難等客觀條件，不能準(zhǔn)確判斷當(dāng)事人是否構(gòu)罪。故檢察院不捕的理由通常會使用后兩者。

（二）以個案為例解讀如何開展捕前辯護(hù)

筆者從業(yè)11年，不捕案例不少。近年來尤其是2018年以來，我們在捕前辯護(hù)上投入重兵，取得了不俗的成績。筆者以“李某涉嫌詐騙社?；鸩徊栋浮睘槔渣c帶面解讀如何開展捕前辯護(hù)：

李某系深圳某醫(yī)院某科室護(hù)士長，2018年8月31日因涉嫌詐騙罪被深圳市公安局某分局刑事拘留。接受家屬委托后，筆者了解到，李某作為護(hù)士長，其科室引進(jìn)的“合作科室”可能存在涉嫌以重復(fù)使用一次性刀頭為手段詐騙醫(yī)?；鸬那闆r，金額高達(dá)數(shù)百萬元。若李某被定罪，其法定刑期可能在十年以上。在巨大的辯護(hù)壓力之下，從8月31日至9月30日一個月的時間里，辯護(hù)人緊鑼密鼓開展了如下捕前辯護(hù)工作：

（1）高頻會見當(dāng)事人，了解案件事實情況

基于捕前案件仍處于秘密偵查期，偵查機(jī)關(guān)所掌握的證據(jù)辯方無從得知。要想比較準(zhǔn)確了解案件證據(jù)和事實情況，會見是一項非常重要且迫切的事項。法律并未限制會見的次數(shù)，故通過高頻會見，詳細(xì)了解案件情況、解釋法律、針對疑點重點問題詢問當(dāng)事人、核對辯方搜集的相關(guān)證據(jù)、聽取當(dāng)事人意見、制作律師調(diào)查筆錄等工作非常重要，反復(fù)、多次、高頻會見是彌補信息不對稱的最佳辦法。本案中，辯護(hù)人在一個月內(nèi)，先后7次會見本案當(dāng)事人李某，達(dá)到了很好的效果。

（2）詢問專家證人及相關(guān)知情人員，了解相關(guān)專業(yè)知識，獲取對當(dāng)事人有利的證據(jù)材料

本案涉及醫(yī)療機(jī)構(gòu)運作、社?；鸷歪t(yī)院的結(jié)算、一次性醫(yī)療耗材使用等專業(yè)問題。對于刑辯律師而言，了解跟案件相關(guān)的背景知識和專業(yè)知識非常重要，這對于查清案件事實、理解案件內(nèi)在邏輯、向當(dāng)事人提出問題和疑點、確定辯護(hù)方向等十分關(guān)鍵。不能就法律談辯護(hù)，不能就案件談辯護(hù)，而要站在更高的視角，全面檢視與案件事實相關(guān)的背景知識、專業(yè)知識、政策規(guī)定、行業(yè)慣例等。對這些問題的了解，無疑是獲取辯護(hù)靈感的重要抓手?；诖耍q護(hù)人與醫(yī)院相關(guān)工作人員等進(jìn)行面對面、電話、微信的訪談和調(diào)查，詳細(xì)了解相關(guān)情況并調(diào)取有關(guān)證據(jù)；同時，我們也注重當(dāng)事人品行證據(jù)材料的搜集，以期為當(dāng)事人尋找到即使構(gòu)罪但無逮捕必要的理由。

（3）及時獲取案件呈捕時間

如前所述，法律并沒有案件呈捕須告知律師的規(guī)定，故辯護(hù)律師在此階段的辯護(hù)工作非常被動，只能主動和公安機(jī)關(guān)、檢察院聯(lián)系。在辯護(hù)人介入這個案件時，第一時間就注意到當(dāng)事人被拘留的時間是8月31日，因值國慶假期，本案呈捕時間最遲應(yīng)在9月25日左右，對此，辯護(hù)人多次與預(yù)審部門、檢察院反復(fù)確認(rèn)，第一時間掌握了呈捕時間，并在第一時間與檢察官取得了聯(lián)系。

（4）與承辦檢察官充分溝通意見

法律雖有在審查批捕階段檢察官聽取律師意見的立法設(shè)計，但在實踐中通常流于形式。對案件的理解，僅看書面辯護(hù)意見與當(dāng)面聽取辯護(hù)意見，兩者效果大相徑庭，面對面的溝通是雙向的、互動的，是能對疑點和問題當(dāng)場做出回應(yīng)的，這也是法條中“應(yīng)當(dāng)聽取律師意見”的立法主旨。為了達(dá)到這個目標(biāo)，辯護(hù)人不僅通過電話向檢察官提出會面申請，也向檢察官遞交了《約見檢察官當(dāng)面聽取意見申請書》。遺憾的是，檢察官以工作繁忙為由婉拒。雖當(dāng)面聽取意見未果，但辯護(hù)人仍多次通過電話與檢察官進(jìn)行了溝通，基本達(dá)到了當(dāng)面聽取意見的效果。

（5）提交法律意見書

遞交書面法律意見是捕前辯護(hù)中最為關(guān)鍵的一環(huán)，是不捕的鑰匙。檢察官在聽取律師意見和閱覽書面法律意見后，有的會提審當(dāng)事人，有的會針對疑點問題與偵查機(jī)關(guān)溝通，有的會與同事和領(lǐng)導(dǎo)商量討論。法律意見書，不僅需要站得住腳的法律分析，更需要相關(guān)的證據(jù)材料作為依據(jù)。不能憑空說理，而是要基于案件事實，基于通過會見、調(diào)查走訪等了解的證據(jù)。說理不是強(qiáng)詞奪理，而是有理有據(jù)，也可講些情理。本案中，辯護(hù)人認(rèn)為對于重復(fù)使用一次性刀頭騙取醫(yī)保基金的問題，李某主觀上無非法占有故意，客觀上沒有實施虛構(gòu)事實或隱瞞真相的行為，且沒有任何違法所得，沒有證據(jù)證明當(dāng)事人構(gòu)成詐騙罪，故建議檢察院對當(dāng)事人做出不構(gòu)罪不捕的處理。最終，承辦檢察官認(rèn)真考量了我們的意見，做出了存疑不捕的決定。

相對于拘留時當(dāng)事人可能面臨十年以上有期徒刑而言，這樣的結(jié)果無疑是最大的勝利。若當(dāng)事人被批捕了，其不僅會被長期羈押，而且最后往往會是被起訴、被判刑的結(jié)局。而就在2019年9月30日，在當(dāng)事人被取保候?qū)徠谙迣脻M之日，公安機(jī)關(guān)最終做出了撤銷案件的決定。

（三）捕前辯護(hù)的程序法則——“捕前辯護(hù)八步法”

綜上，筆者總結(jié)出捕前辯護(hù)八步法：

第一步，第一時間高頻會見，全面了解案件情況；

第二步，主動開展調(diào)查取證，積極搜集證據(jù)材料；

第三步，法律檢索案件研討，認(rèn)真出具法律意見；

第四步，創(chuàng)造條件積極溝通，爭取公安階段不呈捕；

第五步，密切跟蹤案件情況，第一時間提交材料；

第六步，對當(dāng)事人做好檢察官提審前的法律輔導(dǎo)；

第七步，積極聯(lián)系承辦檢察官，力爭當(dāng)面交流意見；

第八步，緊密跟蹤批捕流程，第一時間獲取結(jié)果。

實踐中，很多律師或沒有捕前辯護(hù)的意識，或有意識但未投入重兵全力做好捕前辯護(hù)。筆者認(rèn)為，一定要重視捕前辯護(hù)，并盡全力做好捕前辯護(hù)。律師在捕前辯護(hù)中，要盡可能達(dá)到兩個目標(biāo)：其一，質(zhì)變，即促使案件定性發(fā)生變化，由有罪到無罪或由重罪到輕罪；其二，量變，即雖定性不變但促使改羈押為取保，縮短限制人身自由的天數(shù)。辯護(hù)人在捕前辯護(hù)中的首要目的是不捕，但即使捕了，若能做到輕罪逮捕，也是一次很好的捕前辯護(hù)。故，捕前辯護(hù)就是最佳辯護(hù)。我們期待更多的刑辯同仁能將刑辯主戰(zhàn)場從法庭轉(zhuǎn)移到捕前，將辯護(hù)工作盡可能前置，以期達(dá)到最佳的辯護(hù)效果。

[1]數(shù)據(jù)來源：2015-2020年度《最高人民檢察院工作報告》、《最高人民法院工作報告》。

[2]根據(jù)《最高人民檢察院工作報告》，上述數(shù)據(jù)中不捕人數(shù)包括兩類：對涉嫌犯罪但無需逮捕的不捕以及對不構(gòu)成犯罪或證據(jù)不足的不捕；不訴人數(shù)也包括兩類：對犯罪情節(jié)輕微、依法可不判處刑罰的不訴以及對不構(gòu)成犯罪或證據(jù)不足的不訴。由于每年的公開數(shù)據(jù)中未對上述情形作嚴(yán)格區(qū)分或統(tǒng)計，故數(shù)據(jù)計算上會有些許誤差。