某融資公司與某技術(shù)公司簽署了《貸款協(xié)議》，協(xié)議約定某融資公司向某技術(shù)公司貸款人民幣5000萬元，年利率為5.655%，借款期限為1個月。天津某公司、丁某、郭某為某技術(shù)公司的上述債務(wù)提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保，各方為此簽署了《保證合同》。同時，天津某公司以其名下土地使用權(quán)、丁某以其名下房屋為上述債務(wù)提供抵押擔(dān)保，并辦理了抵押登記。貸款到期后，某技術(shù)公司未履行還款義務(wù)。經(jīng)公證處公證，某融資公司以（2018）京長安執(zhí)字第XX號執(zhí)行證書向法院申請執(zhí)行，被執(zhí)行人為某技術(shù)公司、天津某公司、丁某、郭某。

在執(zhí)行過程中，法院輪候查封了天津某公司名下某處土地使用權(quán)。并查明，該土地使用權(quán)上共存在四個有效抵押權(quán)，除了本案債權(quán)對應(yīng)的抵押權(quán)外，其余三個抵押權(quán)的權(quán)利人仍為某融資公司。本案抵押權(quán)處于第三順位。因該土地使用權(quán)的一手查封法院對該土地使用權(quán)一直未做處置，根據(jù)本案申請人的申請，本案法院向一手查封法院發(fā)函商請移送處置權(quán)，一手查封法院回函將處置權(quán)移送至北京海淀法院。在處置土地的過程中，其他三個抵押權(quán)對應(yīng)的債權(quán)也進入了執(zhí)行程序。四個案件的情況如表一所示：

法院于2020年5月29日在淘寶網(wǎng)司法拍賣平臺對該土地使用權(quán)進行了第一次拍賣，最終以25812萬元的起拍價格流拍。2020年6月1日債權(quán)人某融資公司申請以第一次拍賣流拍價25812萬元以物抵債。且要求按照表二所示的方案對自己的四個債權(quán)進行折抵：

最終，債權(quán)人某融資公司申請以（2018）京0108執(zhí)XX號（本案）案件接受以物抵債，并以第一、第二、第三抵押權(quán)人的身份向法院提交了放棄或部分放棄抵押權(quán)的聲明。每個案件中未能清償?shù)牟糠?，仍可以繼續(xù)執(zhí)行其他被執(zhí)行人的財產(chǎn)，從而實現(xiàn)了其債權(quán)受償最大化的目標(biāo)。同時，如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定，債權(quán)人某融資公司應(yīng)當(dāng)向法院補繳19292萬元的差額，再由法院發(fā)還某融資公司，這將給債權(quán)人造成極大的負(fù)擔(dān)?？紤]到四個債權(quán)人皆為同一人的特殊情況，法院要求某融資公司以第一、第二、第四抵押權(quán)人的身份，向法院出具債權(quán)受償聲明，寫明各債權(quán)在本次以物抵債中已受償?shù)臄?shù)額，從而不必再向法院繳納差額部分。

在完成上述要求后，法院作出以物抵債裁定送達債權(quán)人某融資公司。

本院認(rèn)為，申請人某融資公司在一拍流拍后向法院提出以流拍價接受以物抵債的申請，且已取得第一、第二順位抵押權(quán)人的同意，符合《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第十九條的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。抵押權(quán)可以放棄，但抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照《物權(quán)法》第一百九十四條、《擔(dān)保法》第二十八條的規(guī)定，承擔(dān)放棄抵押權(quán)的后果。根據(jù)第一、第二抵押權(quán)人及本案申請人提交的放棄抵押權(quán)的聲明，本案申請人在本次抵債中應(yīng)受清償?shù)膫鶛?quán)額為6058.829175萬元。

在如何處理申請人以物抵債的申請上，實務(wù)中存在不同的看法。爭議的焦點主要聚集在兩個方面：1.一拍流拍后申請人是否可以申請以一拍流拍價格以物抵債。2.申請人提出的以物抵債方案是否應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

一、類型厘定：流拍后以物抵債的依據(jù)與特征

針對一拍流拍某融資公司以物抵債的申請，質(zhì)疑者反對的理由在于：第一，一拍流拍后申請執(zhí)行人申請以物抵債的法律依據(jù)何在？第二，該種抵債方式是否會損害被執(zhí)行人的利益？

（一）合意抵債與強制抵債

在民事執(zhí)行程序中，常被提及的以物抵債方式是當(dāng)事人之間的合意抵債與變價不成后的法院強制抵債。這兩種以物抵債方式最早出現(xiàn)在1992年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《民訴解釋》）第三百零一條、第三百零二條的規(guī)定中。在后來的執(zhí)行實踐中，出現(xiàn)了雙方當(dāng)事人惡意串通，利用執(zhí)行中以物抵債程序損害社會公共和第三人利益的情況。針對實踐中出現(xiàn)的情況，2014年出臺的《民訴解釋》為上述以物抵債的方式增加了“且不損害其他債權(quán)人合法權(quán)益和社會公眾利益的”限制性條件。這就是今天我們見到的《民訴解釋》第四百九十一、第四百九十二條的內(nèi)容。

（二）流拍后以物抵債的合理性

1.流拍后的以物抵債

除了上述兩種以物抵債方式外，還有一種以物抵債方式因未出現(xiàn)在《民訴解釋》中，而容易被人們忽略，這種抵債方式我們可以稱為流拍后的以物抵債。相關(guān)規(guī)定主要見于2004年出臺的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》，如表4所示：

將上述兩個法律條文對照分析，可以得出《拍賣、變賣規(guī)定》第十九條特指的是一拍流拍后的以物抵債。因此，本案申請人某融資公司完全可以依據(jù)《拍賣、變賣規(guī)定》第十九條在一拍流拍后即向法院申請以流拍價接受以物抵債。

2.流拍后的以物抵債與其他類型以物抵債的區(qū)別

流拍后的以物抵債，不同于合意抵債與強制抵債。其特殊之處在于：第一，主體范圍不同。合意抵債和強制抵債只能發(fā)生在本案申請人和被執(zhí)行人之間，而對于流拍后的以物抵債，本案申請執(zhí)行人與其他執(zhí)行案件中的債權(quán)人都可以申請。第二，發(fā)生階段不同。流拍后的以物抵債發(fā)生在處置的財產(chǎn)流拍后，不論是一拍流拍還是二拍流拍，適格主體都可以提出以物抵債的申請。這里的流拍并不意味著變價不能，因為一拍流拍后還可以二拍，二拍流拍后還可以變賣。走完所有變價程序仍不能變現(xiàn)的財產(chǎn)，才可以認(rèn)為是變價不能，從而適用強制抵債的程序。第三，接受以物抵債的價格不同。合意抵債和強制抵債中抵債財產(chǎn)價格確定的方式為作價，而流拍后以物抵債中是以流拍價作為接受以物抵債的價格。

3.設(shè)立流拍后以物抵債制度的意義

流拍后的以物抵債與其他兩種以物抵債方式相輔相成。從效率角度而言，這種以物抵債方式能夠有效地提高財產(chǎn)處置的效率，為申請人債權(quán)的受償提供更多的可能。例如在本案中，申請人某融資公司考慮到拍賣的土地價值較高且被限定了用途，因此拍賣成交的可能性較低，繼續(xù)走財產(chǎn)變價程序也許徒費時間。及時申請以物抵債，土地過戶之后再對土地加以改造或變更其規(guī)劃用途可能更有利于該土地的變現(xiàn)，不失為一種解決問題的更優(yōu)選擇。從公平角度而言，將接受以物抵債的價格限定為流拍價格，可以充分保障被執(zhí)行人的利益。此時以物抵債申請人相當(dāng)于一位買受人，這種以物抵債所產(chǎn)生的效果與拍賣成交的效果并無二致。因此不用擔(dān)心被執(zhí)行人的權(quán)益在以物抵債中受損。

二、進路探尋：申請人以物抵債方案的實現(xiàn)路徑

本案的第二個爭議焦點是申請人提交的以物抵債方案是否能夠被允許。在申請人的方案中，選擇性的折抵了（2020）京03執(zhí)XX號、（2018）京0108執(zhí)XX號、（2018）京0108執(zhí)XX號案件對應(yīng)的債權(quán)，而且有兩個債權(quán)是部分折抵。申請人提出這種折抵方案的目的，在于使自己的全部債權(quán)能夠最大限度的受償。例如，申請人要求（2018）京0108執(zhí)XX號案件中的債權(quán)部分折抵，是因為該案被執(zhí)行人丁某以名下房屋為債權(quán)提供了擔(dān)保。如果將（2018）京0108執(zhí)XX號案件中的債權(quán)全部折抵，那么該案執(zhí)行完畢，丁某名下的房屋就無法繼續(xù)執(zhí)行。而剩余三個案件對應(yīng)的債權(quán)能夠通過折抵受償?shù)臄?shù)額勢必減少，申請人的利益無法實現(xiàn)最大化。而有選擇性的折抵相關(guān)債權(quán)，則可以避免出現(xiàn)上述情況。關(guān)于申請人的訴求是否符合法律規(guī)定，以及以物抵債方案實現(xiàn)的路徑如何，試分析如下： 

（一）申請人以物抵債方案的合法性分析

支撐申請人提出其以物抵債方案的觀點在于：第一，申請人認(rèn)為四個案件的債權(quán)人均為自己一個人，因此可以合并處理；第二，自己是唯一的債權(quán)人，那么拍賣物的價值如何折抵債權(quán)，就可以由自己任意選擇。但筆者認(rèn)為這兩種觀點均有不妥之處：首先，雖然四個債權(quán)的債權(quán)人均相同，但是債權(quán)的內(nèi)容不同，債權(quán)對應(yīng)的抵押權(quán)和執(zhí)行案件均不同。因此不可等而視之，而應(yīng)當(dāng)將其當(dāng)做四個不同的債權(quán)人加以處置。其次，權(quán)利的行使都有其邊界，由申請人任意選擇每個案件中債權(quán)的折抵?jǐn)?shù)額，雖然可以實現(xiàn)債權(quán)人利益的最大化，但也可能損害到案件中其他被執(zhí)行人的利益。因此，申請人提出的以物抵債方案，并不符合法律的要求。

（二）一拍流拍后申請以物抵債的處理方式

《拍賣、變賣規(guī)定》第十九條第二款規(guī)定：有兩個以上執(zhí)行債權(quán)人申請以拍賣財產(chǎn)抵債的，由法定受償順位在先的債權(quán)人優(yōu)先承受；受償順位相同的，以抽簽方式?jīng)Q定承受人。承受人應(yīng)受清償?shù)膫鶛?quán)額低于抵債財產(chǎn)的價額的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其在指定的期間內(nèi)補交差額。從該規(guī)定的內(nèi)容可以看出，在處理申請人以一拍流拍價以物抵債的申請時要分三步：第一，保障清償順位在先的債權(quán)人優(yōu)先以物抵債的權(quán)利。若申請以物抵債的債權(quán)人之前存在受償順位在其先的債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)先詢問受償順位在先的債權(quán)人是否愿意接受以流拍價格抵債。第二，補繳應(yīng)受償債權(quán)額與抵債財產(chǎn)一拍流拍價的差額。例如，如果債權(quán)人某融資公司選擇以（2018）京0108執(zhí)XX號案件接受以物抵債，因該土地上一抵和二抵對應(yīng)的債權(quán)總額已經(jīng)超過流拍價，那么（2018）京0108執(zhí)XX號的債權(quán)應(yīng)受償金額為0，該案債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向法院繳納25812萬元的差額。第三，法院將接受以物折抵債權(quán)人補繳的差額部分進行分配，償還被執(zhí)行人的其他債務(wù)。

因此，按照法律規(guī)定的程序，債權(quán)人某融資公司應(yīng)當(dāng)選擇一個執(zhí)行案件申請以物抵債，然后補繳該案應(yīng)受償債權(quán)額與抵債財產(chǎn)一拍流拍價的差額，最終法院按照抵押權(quán)的順位對補繳的案款進行分配，從而完成整個以物抵債的程序。

（三）申請人目標(biāo)的實現(xiàn)路徑

如果按照法律規(guī)定的程序，債權(quán)人某融資公司債權(quán)受償最大化的目標(biāo)就難以實現(xiàn)。那么，法律上是否存在其他的路徑，能讓債權(quán)人實現(xiàn)自己的目標(biāo)呢？

1.困境的出路：放棄抵押權(quán)

對于該困境，筆者認(rèn)為申請人可以通過放棄抵押權(quán)的方式，使四個債權(quán)分別受償相應(yīng)的數(shù)額，從而實現(xiàn)債權(quán)受償最大化的目的。例如，申請人不希望第一順位抵押權(quán)對應(yīng)的債權(quán)在本次的以物抵債中受償，那么某融資公司可以向法院提交放棄優(yōu)先受償?shù)穆暶鳌Ｆ渌麄鶛?quán)以此類推，用債權(quán)總額除去希望該債權(quán)受償?shù)慕痤~，就是該債權(quán)放棄優(yōu)先受償?shù)慕痤~。這樣便可以通過放棄抵押權(quán)的方式，達到讓債權(quán)部分受償?shù)哪康?。但是，如果債?quán)人某融資公司放棄抵押權(quán)，可能導(dǎo)致其他擔(dān)保人在權(quán)利人放棄的權(quán)利范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任的后果，從而不能實現(xiàn)債權(quán)受償最大化的目的。因此，需要對債權(quán)人某融資公司放棄抵押權(quán)的后果進行考察。

2.放棄抵押權(quán)的法律后果

在本案中，除了某技術(shù)公司是主債務(wù)人，其他被執(zhí)行人都為主債權(quán)提供了保證，而且天津某公司以其名下土地、丁某以其名下房屋為主債權(quán)提供擔(dān)保，這種情況是典型的混合擔(dān)保?！睹穹ǖ洹返谒陌倭憔艞l第二款規(guī)定：債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但是其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。但該法條僅規(guī)定了放棄債務(wù)人提供的物保的法律后果，對放棄第三人提供的物保的法律后果卻沒有提及。筆者認(rèn)為，債權(quán)人放棄了第三人提供的物保的，保證人不能在債權(quán)人放棄的范圍內(nèi)主張免責(zé)。理由如下：首先，《民法典》第三百九十二條規(guī)定：被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定揮著約定不明確的，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。從上述法條的規(guī)定可以看出，在沒有約定或者約定不明的情況下，提供物保的第三人與保證人在擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)上地位是平等的，法律并未規(guī)定債權(quán)人必須先就第三人的物保實現(xiàn)債權(quán)，而是賦予了債權(quán)人自由選擇的權(quán)利。如果認(rèn)為債權(quán)人放棄了第三人提供的物保，保證人可以在放棄的范圍內(nèi)免責(zé)，那相當(dāng)于給提供物保的第三人與保證人在擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)上設(shè)定了先后順序，從而與《民法典》第三百九十二條規(guī)定的立法精神相違背。其次，最高院的判例也印證了筆者的觀點，最高人民法院（2016）民終40號在本院認(rèn)為中有如下表述：當(dāng)債權(quán)人已經(jīng)與第三人就實現(xiàn)物保作了明確約定時，若債權(quán)人放棄該第三人提供的物保，則其他保證人并非不可主張相應(yīng)免除擔(dān)保責(zé)任；當(dāng)然，如果對實現(xiàn)第三人擔(dān)保物權(quán)的約定并不明確時，則不僅抵押權(quán)人可以選擇是否起訴該第三人，并且債權(quán)人即便放棄該第三人抵押權(quán)時，其他擔(dān)保人亦不得主張相應(yīng)免除擔(dān)保責(zé)任。簡而言之，如果當(dāng)事人之間明確約定債權(quán)人需先就他物保受償，且債權(quán)人放棄了他物保，那么其他擔(dān)保人就可以在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍之內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任。而如果當(dāng)事人之間沒有明確約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的順序，那么即使債權(quán)人放棄了他物保，其他保證人仍不能主張在放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任。

具體到本案，因當(dāng)事人之間沒有約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的順序，那么債權(quán)人某融資公司放棄天津某公司以其土地提供的擔(dān)保時，其他擔(dān)保人仍不能免除擔(dān)保責(zé)任。在債權(quán)未能清償?shù)姆秶鷥?nèi)，債權(quán)人仍可以申請執(zhí)行其他保證人或其他擔(dān)保財產(chǎn)。

三、風(fēng)險規(guī)避：以物抵債前的盡職調(diào)查

流拍后以流拍價接受以物抵債，雖然在執(zhí)行過程中很是少見，但是在特殊情況下，卻能夠滿足債權(quán)人及時實現(xiàn)債權(quán)的需求。如果運用得當(dāng)，可以有效提高財產(chǎn)處置效率。但需要注意的是，執(zhí)行中以物抵債制度自出現(xiàn)時起，立法者便對其不斷地加以限制，因為以物抵債的效力太過“霸道”——一紙裁定，就讓價值30000余萬元的土地使用權(quán)易主。所以，在以物抵債的裁定作出前，應(yīng)對以下幾方面進行嚴(yán)格審查，從而規(guī)避相關(guān)的法律風(fēng)險。

第一，審查接受以物抵債主體是否適格。有些以物抵債的標(biāo)的具有特殊性，需要接受以物抵債的具有相應(yīng)的資格才可以進行過戶。例如受限購政策影響的房屋、車輛，以及需要企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)才能擁有的特許經(jīng)營權(quán)等。對于這類財產(chǎn)法院在作出以物抵債裁定前，應(yīng)當(dāng)要求接受以物抵債的債權(quán)人提供相應(yīng)的資格證明，防止因財產(chǎn)無法過戶導(dǎo)致以物抵債裁定無效，損害司法權(quán)威。

第二，審查以物抵債標(biāo)的的相關(guān)信息是否有誤。除了合意抵債，強制抵債和流拍后的以物抵債都需要以相關(guān)機構(gòu)出具的評估報告作為確定抵債財產(chǎn)價值的依據(jù)。而出具評估報告所依據(jù)的財產(chǎn)基本信息需要法院提供。如果法院提供的信息有誤，很可能導(dǎo)致評估價與財產(chǎn)實際價值嚴(yán)重不符，造成接受以物抵債債權(quán)人的重大誤解。財產(chǎn)的相關(guān)信息，以登記機構(gòu)的登記簿上記載的為準(zhǔn)，如果法官發(fā)現(xiàn)登記簿上的信息與實際情況不符的，應(yīng)當(dāng)及時糾正。

第三，審查以物抵債標(biāo)的上其他權(quán)利的存在情況。例如是否存在優(yōu)先購買權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等。因為財產(chǎn)權(quán)屬的轉(zhuǎn)移會對這些權(quán)利人產(chǎn)生重大的影響，法律上也設(shè)置了相應(yīng)的程序消除以物抵債會給其他權(quán)利人帶來的不利影響。本案中申請人因處于第三抵押順位，所以在其申請以物抵債之前需要征詢排在前順位的抵押權(quán)人是否愿意接受以物抵債，只有在前順位的抵押權(quán)人放棄接受以物抵債的權(quán)利后，本案債權(quán)人才能夠具備相應(yīng)資格。因此在作出以物抵債裁定前，法院需要充分考慮到對抵債財產(chǎn)他項權(quán)利人權(quán)益的維護，避免侵害他人合法權(quán)益，導(dǎo)致司法賠償。

以物抵債裁定作出后，應(yīng)嚴(yán)格維護以物抵債裁定的效力，保護競買人、接受以物抵債人的合法權(quán)益。對于其他受損害者，應(yīng)通過另訴或司法賠償?shù)穆窂浇鉀Q；不能輕易撤銷以物抵債裁定，否則會破壞司法的穩(wěn)定性，最終損害整個司法拍賣制度的公信力與司法權(quán)威。