一，共同正犯的學(xué)理解釋部分

共同正犯屬于刑法共同犯罪理論中的一個(gè)概念，一般而言，共同犯罪包括正犯（共同正犯、間接正犯）、組織犯、教唆犯、幫助犯四種情況，本文研究的是中國刑法第294條——組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪中的客觀存在的共同正犯問題，包括組織、領(lǐng)導(dǎo)者的共同正犯，積極參加者的共同正犯，一般參加者的共同正犯，組織、領(lǐng)導(dǎo)者與積極參加者的共同正犯等問題。該問題的提出及解決對于司法機(jī)關(guān)正確適用法律對組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的定罪量刑具有非常重要的意義。

何為共同正犯？

中國著名刑法學(xué)者陳興良教授認(rèn)為：共同實(shí)行犯又稱之為共同正犯，是指二人以上共同直接參與實(shí)施犯罪行為的犯罪分子。在共同實(shí)行犯的情況下，共同犯罪人之間沒有行為上的分工，即沒有組織行為、教唆行為、幫助行為、實(shí)行行為之分，各共同犯罪人都直接實(shí)施刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為。根據(jù)共同犯罪人所實(shí)施的犯罪行為的特征，可以分為分擔(dān)的共同實(shí)行行為、并進(jìn)的共同實(shí)行行為、先行的共同實(shí)行行為、承繼的共同實(shí)行行為。

中國著名刑法學(xué)者張明楷教授認(rèn)為：共同正犯指的是二人以上共同實(shí)行犯罪的情況。對構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)起到了重要或者關(guān)鍵作用的人，屬于共同共犯，包括共謀共同正犯。在共同正犯的場合，由于各正犯者相互利用、補(bǔ)充其他人的行為，使得自己的行為與其他人的行為成為一體導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，即使只是分擔(dān)了一部分實(shí)行行為的正犯者也要對共同的實(shí)行行為所導(dǎo)致的全部結(jié)果承擔(dān)正犯的責(zé)任，即部分實(shí)行全部責(zé)任原則。

臺灣刑法學(xué)者陳子平先生認(rèn)為：共同正犯指的是二人以上基于共同實(shí)行犯罪之意思而共同實(shí)施實(shí)行行為，以具備主觀要件之共同實(shí)行之意思與客觀要件之共同實(shí)行之事實(shí)。

日本著名刑法學(xué)家西田典之先生認(rèn)為：共同正犯是指二人以上共同實(shí)行犯罪，成立要件在于共同實(shí)行的事實(shí)和共同實(shí)行的意思，包括共謀共同正犯、片面的共同正犯。

德國著名刑法學(xué)家漢斯·海因里?！ひ惪讼壬J(rèn)為：數(shù)人共同實(shí)施一犯罪行為的，每個(gè)行為人均以正犯論處。共同正犯同樣是由行為支配構(gòu)成的，每一個(gè)共同正犯均與一個(gè)或數(shù)個(gè)其他共同正犯一起共同控制著整個(gè)事件。在主觀方面，共同正犯要求共同參與人通過一個(gè)共同的行為決意彼此聯(lián)系在一起，每一個(gè)參與人均必須在整個(gè)犯罪范圍內(nèi)承擔(dān)一份重要任務(wù)，這一任務(wù)使得其作為共同正犯對實(shí)施整個(gè)犯罪負(fù)責(zé)，共同的犯罪決意是將單個(gè)的行為組合成完整的行為的基礎(chǔ)；在客觀方面，每個(gè)共同共犯的行為必須具有一定程度的功能上的意義，因此，每個(gè)人的行為構(gòu)成了實(shí)現(xiàn)整個(gè)計(jì)劃的重要的一部分。

二，何為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪中的共同正犯？

筆者認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪中的共同正犯指的是行為人共同實(shí)行了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪之構(gòu)成要件的行為，尤其是四個(gè)特征的行為，具體包括黑社會性質(zhì)組織的組織行為的共同正犯，黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)行為的共同正犯，黑社會性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為的共同正犯，黑社會性質(zhì)組織的積極參加行為的共同正犯，黑社會性質(zhì)組織的一般參加行為的共同正犯，黑社會性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者與積極參加者尤其是骨干成員實(shí)行的共同正犯等六個(gè)問題；對于認(rèn)定組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪成立的個(gè)罪中的共同正犯問題則為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪之最基本層面的共同正犯問題。

根據(jù)最高法院2000年12月4日頒布的《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織罪的解釋》第三條規(guī)定：對于黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)當(dāng)按照其所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰；對于黑社會性質(zhì)組織的參加者，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的犯罪處罰。本條法律規(guī)定可以認(rèn)為是對黑社會性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者之共同正犯的“部分實(shí)行全部責(zé)任”的落實(shí)。

在司法實(shí)踐中，不論是組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織的行為人還是積極參加者黑社會性質(zhì)組織的行為人抑或是一般參加者黑社會性質(zhì)組織的行為人，在三種角色定位中均存在著共同正犯的問題。

司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的組織領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者、一般參加者的共同共犯認(rèn)真審查，準(zhǔn)確認(rèn)定各個(gè)不同角色中的共同正犯，嚴(yán)格區(qū)分，準(zhǔn)確地適用法律，做到罪責(zé)刑一致，不枉不縱，這是對司法機(jī)關(guān)辦理組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織犯罪案件的首要要求——必須對涉黑案的組織、領(lǐng)導(dǎo)者之共同正犯予以準(zhǔn)確區(qū)分。

三，如何對組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪中的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、參加者之共同正犯進(jìn)行檢討分析

在組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪中，分別可成立組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，組織黑社會性質(zhì)組織罪，領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，參加黑社會性質(zhì)組織罪等四個(gè)罪名。在對組織領(lǐng)導(dǎo)參加黑社會性質(zhì)組織罪的共同正犯進(jìn)行檢討分析之時(shí)，可從以下五個(gè)方面進(jìn)行檢討——組織者共同正犯方面，領(lǐng)導(dǎo)者共同正犯方面，組織、領(lǐng)導(dǎo)者共同正犯方面，積極參加者共同正犯方面，一般參加者共同正犯方面。

在司法實(shí)踐中，鑒于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的案件事實(shí)非常復(fù)雜，很多司法機(jī)關(guān)并未嚴(yán)格明確地區(qū)分組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪中的組織者的共同正犯，領(lǐng)導(dǎo)者的共同正犯，組織、領(lǐng)導(dǎo)者的共同正犯，甚至在一個(gè)組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪案中認(rèn)定兩個(gè)甚至三個(gè)黑社會性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者共同正犯，且并未進(jìn)行充分說理，僅以概括事實(shí)予以認(rèn)定，該不足部分顯然應(yīng)當(dāng)予以提高。

在組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪中，司法機(jī)關(guān)根據(jù)各個(gè)行為人所實(shí)施的具體的違法犯罪行為，完全可以認(rèn)定哪些人屬于黑社會性質(zhì)組織之組織者共同正犯還是領(lǐng)導(dǎo)者共同正犯抑或是組織、領(lǐng)導(dǎo)者共同正犯。

（一）對黑社會性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者的共同正犯問題進(jìn)行的檢討在組織領(lǐng)導(dǎo)參加黑社會性質(zhì)組織罪中，黑社會性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者的共同正犯是客觀存在的事實(shí)。

其一，現(xiàn)行法律規(guī)定：

1、依據(jù)2009年12月9日兩院一部頒布的《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》第1條規(guī)定，組織者，領(lǐng)導(dǎo)者是指黑社會性質(zhì)組織的發(fā)起者，創(chuàng)建者，或者在組織中實(shí)際處于領(lǐng)導(dǎo)地位，對整個(gè)組織及其運(yùn)行、活動起著決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理作用的犯罪分子，既包括通過一定形式產(chǎn)生的有明確職務(wù)、稱謂的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，也包括在黑社會性質(zhì)組織中被公認(rèn)的事實(shí)上的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。由以上的規(guī)定可見，在一個(gè)黑社會性質(zhì)組織中，完全可以存在兩個(gè)以上的組織者，兩個(gè)以上的領(lǐng)導(dǎo)者，兩個(gè)以上的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，這些組織者，領(lǐng)導(dǎo)者，組織、領(lǐng)導(dǎo)者構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪的共同正犯。

2、根據(jù)2018年1月16日兩院兩部頒布的《辦理黑惡勢力犯罪案件的指導(dǎo)意見》第二條第4項(xiàng)規(guī)定：發(fā)起創(chuàng)建黑社會性質(zhì)組織或者對黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行合并、分立、重組的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織黑社會性質(zhì)組織，實(shí)際對整個(gè)組織的發(fā)展、運(yùn)行、活動進(jìn)行決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織。黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者既包括一定形式產(chǎn)生的有明確職務(wù)、稱謂的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，也包括在黑社會性質(zhì)組織中被公認(rèn)的事實(shí)上的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。

由以上的法律規(guī)定可見，在組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪中的確存在組織、領(lǐng)導(dǎo)者的共同正犯。在具有組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織的主觀聯(lián)絡(luò)下共同實(shí)行過組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織之性質(zhì)行為的當(dāng)事人均可被認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪中的組織、領(lǐng)導(dǎo)者之共同正犯，如在同一個(gè)黑社會性質(zhì)組織的不同歷史時(shí)期的不同的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，此種情況下，不同的組織、領(lǐng)導(dǎo)者所實(shí)行的具體的違法犯罪行為可能存在交叉情況，也可能存在不交叉的情況，當(dāng)然不交叉的情況極有可能被誤解為非共同實(shí)行，但在組織領(lǐng)導(dǎo)參加黑社會性質(zhì)組織罪的案件事實(shí)中應(yīng)有不同解釋，只要對于組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織這一案件事實(shí)具有共同的主觀意思并分擔(dān)或?qū)嵭邢嚓P(guān)的客觀行為即可認(rèn)定為共同正犯；如在同一個(gè)黑社會性質(zhì)組織中為了該組織壯大而實(shí)行了不同的組織行為以及領(lǐng)導(dǎo)組織成員實(shí)行過諸多的具有重大社會影響的違法犯罪活動的，均可認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪中組織、領(lǐng)導(dǎo)行為的共同正犯，不一而足。

需要注意的是，對于同一個(gè)黑社會性質(zhì)組織內(nèi)，司法機(jī)關(guān)對于組織、領(lǐng)導(dǎo)者的共同正犯的認(rèn)定一定要堅(jiān)持張明楷教授所強(qiáng)調(diào)的“對構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)起到了重要或者關(guān)鍵作用”的標(biāo)準(zhǔn)，否則，在一個(gè)黑社會性質(zhì)組織內(nèi)被認(rèn)定太多的黑社會性質(zhì)組織之組織、領(lǐng)導(dǎo)之共同正犯則顯得有些荒唐。

其二，筆者辦理過的被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪的組織領(lǐng)導(dǎo)者構(gòu)成共同正犯的相關(guān)案例。

1，筆者辦理的廣東省于某被控組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪案

被告人于某被認(rèn)定為犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，同案潘某被認(rèn)定為犯組織黑社會性質(zhì)組織罪。司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，于某系某某公司的創(chuàng)建者和投資人，負(fù)責(zé)制定內(nèi)部制度，指揮和管理其他人員，是該組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者。潘某為該公司拉攏人員和籌集資金，為該組織的發(fā)展壯大起到了不可或缺的作用。組織黑社會性質(zhì)組織，不僅限于發(fā)起、組建黑社會性質(zhì)組織，在黑社會性質(zhì)組織成立之后，為組織招募人員，進(jìn)一步發(fā)展壯大該組織，也是后續(xù)的組織行為，同時(shí)考慮到潘某并沒有直接指揮、領(lǐng)導(dǎo)具體的違法犯罪活動，可以不認(rèn)定其為該犯罪組織的領(lǐng)導(dǎo)者，而認(rèn)定其為組織者。本起案例即是司法機(jī)關(guān)認(rèn)定的在一個(gè)黑社會性質(zhì)組織中存在兩個(gè)黑社會性質(zhì)組織的組織者的案件，即黑社會性質(zhì)組織的組織者構(gòu)成共同正犯的問題，司法機(jī)關(guān)對于某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪量刑10年，對潘某犯組織黑社會性質(zhì)組織罪量刑8年。

2，筆者辦理的廣東省劉某1被控組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪案

該案中，共計(jì)有三名被告人被認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪。被告人劉某1被認(rèn)定為犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，量刑10年；被告人劉某2 被認(rèn)定為犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，量刑8年；被告人劉某3 被認(rèn)定為犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，量刑7年。

此為黑社會性質(zhì)組織的三名組織、領(lǐng)導(dǎo)者涉及共同正犯的問題。司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人劉某1、劉某2、劉某3在該黑社會性質(zhì)組織的不同階段有創(chuàng)建、指揮、管理的行為，均為黑社會性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者。該組織前期的犯罪活動由劉某2組織實(shí)施，劉某1在劉某2逃亡期間已明確成為該組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者；劉某3在后期為該組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者。該案成立三個(gè)黑社會性質(zhì)組織罪的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，且實(shí)施的犯罪行為均有重合。

3，筆者辦理的內(nèi)蒙古安某某被控組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪案

該案被認(rèn)定有兩個(gè)黑社會性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者。司法機(jī)關(guān)認(rèn)定：被告人安某某、秦某某為謀取不法經(jīng)濟(jì)利益，糾集該組織成員，采用暴力、威脅、滋擾等手段，實(shí)施多起違法犯罪活動，是該組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。司法機(jī)關(guān)就安某某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪量刑10年，就秦某某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪量刑10年。

從具體案件情況而言，被告人安某某與被告人秦某某僅在某些輕微的違法犯罪行為有交叉，但對具有黑社會組織性質(zhì)的具有重大社會影響的違法犯罪案件并未交叉。筆者在這里所講的違法犯罪案件的交叉與共同正犯所強(qiáng)調(diào)的共同實(shí)行系同一概念，被告人安某某與秦某某的行為并非嚴(yán)格的組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪中的組織、領(lǐng)導(dǎo)者的共同正犯。

4、筆者辦理的甘肅張某1被控組織領(lǐng)導(dǎo)參加黑社會性質(zhì)組織案

該案被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定存在兩個(gè)黑社會性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者。司法機(jī)關(guān)認(rèn)定：被告人張某1、張某組織他人形成以開設(shè)賭場為手段的較穩(wěn)定的犯罪組織，被告人張某1，張某2是該組織的創(chuàng)建者，對整個(gè)組織及其運(yùn)行、活動起領(lǐng)導(dǎo)、指揮、管理作用，屬組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，司法機(jī)關(guān)就組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪對張某1量刑12年，對張某2量刑8年。（未完待續(xù)）——賈慧平律師