一、黑社會性質(zhì)組織犯罪的認定

  　　涉黑組織一般成員人數(shù)眾多，實施的違法犯罪行為多種多樣，不是所有成員實施的所有犯罪都應(yīng)歸于組織犯罪。要確定具體犯罪中哪些是組織犯罪，筆者認為，可根據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)來判斷：（1）組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、授意組織成員實施的；（2）組織者、領(lǐng)導(dǎo)者默許組織成員共同實施的；（3）骨干成員實施犯罪且事前或事后告知組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的；（4）組織成員有預(yù)謀地共同實施的；（5）按照組織慣例、約定共同實施的；（6）組織成員為了組織利益實施的其他犯罪。只要具備上述一種情形，都能夠認定為組織犯罪。從實踐看，組織成員為了爭奪勢力范圍、稱霸一方而實施的尋釁滋事、聚眾斗毆、故意傷害，為了獲取經(jīng)濟利益而實施的敲詐勒索、強迫交易、販賣毒品、開設(shè)賭場、非法經(jīng)營等犯罪行為，都是比較典型的組織犯罪。

  　　司法實踐中，準(zhǔn)確認定涉黑組織成員實施的哪些犯罪是組織犯罪，有助于正確評價犯罪組織的性質(zhì)和社會危害性。對于組織成員為了組織利益或個人利益實施的各種犯罪行為應(yīng)進行正確區(qū)分，如果將個人犯罪不當(dāng)納入組織犯罪的范圍，就會夸大犯罪組織的社會危害性，也會影響對組織、領(lǐng)導(dǎo)者的準(zhǔn)確定罪量刑；反之，如果將組織犯罪錯誤認定為個人犯罪，則可能會將黑社會性質(zhì)組織錯誤認定為一般的犯罪集團。一般而言，組織成員為了組織利益實施的犯罪，無論組織、領(lǐng)導(dǎo)者是否知情，都可以歸于組織犯罪。在認定組織犯罪時，也不宜過于強調(diào)“為了組織利益”，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者為了個人利益或出于報復(fù)、泄憤等目的指揮、授意組織成員實施的犯罪，也可認定為組織犯罪。但組織成員純粹為了個人利益單獨實施的犯罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)者事先事后都不知情，則不應(yīng)歸于組織犯罪。

  　　黑社會性質(zhì)組織一般都有相對明確的形成時間，認定組織犯罪是否有明確的時間界限？在組織形成、發(fā)展過程中發(fā)生的犯罪行為，是否可以認定為組織犯罪？司法實踐對此存在分歧。有的認為組織犯罪應(yīng)是在黑社會性質(zhì)組織正式形成之后發(fā)生的那些犯罪。每個黑社會性質(zhì)組織都有一個從產(chǎn)生、發(fā)展到逐步壯大的過程，隨著組織的發(fā)展演變和犯罪行為的積累，其組織特征、經(jīng)濟特征、行為特征和非法控制特征逐漸形成、完備。從語義學(xué)分析，組織者是倡導(dǎo)、策劃、糾集、發(fā)起、建立涉黑組織的行為人，在涉黑組織正式形成之后又成為涉黑組織的領(lǐng)導(dǎo)者，對組織及其活動進行決策、指揮、協(xié)調(diào)，對組織財務(wù)和人事進行管理、協(xié)調(diào)和分配，組織、領(lǐng)導(dǎo)者的行為貫穿于涉黑組織形成發(fā)展的全過程。因此，對組織、領(lǐng)導(dǎo)者判處的“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪”應(yīng)當(dāng)包括該組織實施的所有犯罪行為，在組織正式形成之前的犯罪行為也應(yīng)包括在內(nèi)。而對于參加者的定罪則存在一定的邏輯悖論。從邏輯上講，應(yīng)該是先有黑社會性質(zhì)組織存在，后有參加該組織的行為，故對于參加者在組織正式形成之前的犯罪行為不應(yīng)認定為組織犯罪。然而，筆者認為，在審判實踐中對參加者進行歸罪時，沒有必要作出這種區(qū)分。一些積極參加者在組織發(fā)展過程中實施的犯罪行為，是認定黑社會性質(zhì)組織正式形成的重要證據(jù)，因此這些犯罪也應(yīng)歸入組織犯罪。

    二、黑社會性質(zhì)組織成員的認定與區(qū)分

  　　認定黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)當(dāng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)？組織者和領(lǐng)導(dǎo)者是否可以為不同的人？一個涉黑組織是否只能有一個組織、領(lǐng)導(dǎo)者還是可以有一個領(lǐng)導(dǎo)集體？認定積極參加者和一般參加者的標(biāo)準(zhǔn)是什么？對兩者如何區(qū)分？司法實踐中對這些問題也存在不同認識。

  　　筆者認為，認定組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者和一般參加者的依據(jù)應(yīng)當(dāng)有兩點：一是該成員在組織中的地位等級，二是該成員在組織犯罪中所起的作用。組織、領(lǐng)導(dǎo)者一般在組織中處于最高地位，能夠調(diào)動所有組織成員，在全局有組織性的違法犯罪活動中起組織、指揮作用。立法解釋將“組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員”并列提出，而且刑法對該罪名規(guī)定的是選擇性罪名“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪”，可見，組織者和領(lǐng)導(dǎo)者可以是不同的人，對其可以分別處以“組織黑社會性質(zhì)組織罪”和“領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪”。然而，司法實踐中，檢察機關(guān)起訴時往往不對組織者和領(lǐng)導(dǎo)者作出區(qū)分，而是籠統(tǒng)地將組織的最高領(lǐng)導(dǎo)者確定為組織、領(lǐng)導(dǎo)者，法院一般也是這么認定的。究其原因，主要是現(xiàn)行立法和司法解釋對于如何界定和區(qū)分組織者、領(lǐng)導(dǎo)者并未明確區(qū)分，而且涉黑組織的組織者與領(lǐng)導(dǎo)者不是截然分開的，往往集于一身，如涉黑組織成立之后，組織者就成為領(lǐng)導(dǎo)者，因此也沒有必要作出區(qū)分。通常，一個黑社會性質(zhì)組織除了地位最高的“老大”外，還有地位僅次于他的“老二”或“老三”，后兩者有時也能夠調(diào)動所有組織成員或指揮全局性的違法犯罪活動。對于他們是否也應(yīng)認定為組織、領(lǐng)導(dǎo)者，有不同的認識。一般來說，較為常見的做法是對一個黑社會性質(zhì)組織只認定一個組織、領(lǐng)導(dǎo)者，即只將“老大”認定為組織、領(lǐng)導(dǎo)者，其他人則認定為積極參加者。積極參加者一般直接聽命于組織、領(lǐng)導(dǎo)者，在具體的違法犯罪中起組織、指揮作用，是組織的骨干成員。一般參加者往往聽命于組織的骨干成員，參加組織犯罪2次以上或者僅參與1次犯罪但情節(jié)惡劣、作用較大。對于那些參加組織后沒有實施其他違法犯罪活動的，或者受蒙蔽、脅迫、誘騙參加組織、情節(jié)輕微的，可以不作為組織成員對待。

    三、參加黑社會性質(zhì)組織罪的認定

  　　根據(jù)司法解釋，對組織、領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)以組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪及其他犯罪進行并罰；對參加者應(yīng)以參加黑社會性質(zhì)組織罪及其他犯罪并罰；參加涉黑組織后沒有實施其他違法犯罪活動，或者受蒙蔽、脅迫參加涉黑組織、情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理。這一規(guī)定確立了對組織、領(lǐng)導(dǎo)者和參加者定罪量刑的基本原則，然而，司法實踐在對一般參加者進行定罪量刑時仍會產(chǎn)生一些疑問。如在許多涉黑案件中，有的一般參加者實施了其他單獨的違法犯罪活動，但這些犯罪行為不能歸入組織犯罪。對這類一般參加者是否認定參加黑社會性質(zhì)組織罪，司法實踐中存在不同看法。一種觀點認為，只要行為人參加了涉黑組織，就應(yīng)該以參加黑社會性質(zhì)組織罪與其他犯罪進行并罰；另一種觀點認為，對這類參加者不宜認定為參加黑社會性質(zhì)組織罪，而應(yīng)以其實際實施的犯罪行為定罪處罰。

  　　從學(xué)理解釋分析，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪在犯罪形態(tài)上是行為犯，行為人只要實施了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的行為，無論他是否還實施了其他違法犯罪，均已構(gòu)成本罪。因此，認定參加黑社會性質(zhì)組織罪不需要其他個罪作為基礎(chǔ)，只要行為人參加了黑社會性質(zhì)組織，無論他是否實施了其他違法犯罪，實施的是何種犯罪行為，其犯罪行為是否可以歸入組織犯罪，都不影響“參加黑社會性質(zhì)組織罪”的認定。然而，司法解釋之所以規(guī)定對沒有實施其他違法犯罪活動的參加者，或者受蒙蔽、脅迫參加組織、情節(jié)輕微的，不作為犯罪處理，主要是考慮到將這些一般參加者區(qū)別對待有利于體現(xiàn)“懲辦與寬大相結(jié)合”、“寬嚴(yán)相濟”的刑事政策精神。司法實踐中，對一般參加者的定罪基本都遵循了上述司法解釋，即如果行為人僅參加了涉黑組織而沒有其他個罪支撐，對其通常不單獨判處參加黑社會性質(zhì)組織罪。與此類似，筆者認為，對于沒有實施組織犯罪的一般參加者，也可以不認定參加黑社會性質(zhì)組織罪。即雖然行為人是涉黑組織成員，也實施了違法犯罪活動，但他的犯罪行為不是根據(jù)組織、領(lǐng)導(dǎo)者的指揮、策劃、授意實施的，也不是為了組織利益實施的，而是為了個人利益或出于其他目的單獨實施的，則對其可以不判處參加黑社會性質(zhì)組織罪。從審判實踐看，幾乎每個涉黑組織都有一些組織成員在參加組織后沒有實施其他犯罪行為，或者受蒙蔽、脅迫參加組織，或者僅實施了個別犯罪行為而沒有參與有組織的犯罪活動，對他們依法從寬處理也有利于確保打擊涉黑犯罪的實際效果?！按蚝诔龕骸钡拿^始終是對準(zhǔn)涉黑組織的首要分子和骨干成員，對于其他組織成員依法從輕處罰，既能夠有效地震懾犯罪，又可以分化瓦解犯罪分子、減少社會對抗，達到法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

湖南省高級人民法院： 楊學(xué)成 肖興利