在實踐中經(jīng)常遇到這樣一種情況，行為人實施了一個犯罪行為，例如尋釁滋事，但被認(rèn)定構(gòu)成尋釁滋事罪和參加黑社會性質(zhì)組織罪兩個罪名，數(shù)罪并罰。該種情形是否違反主客觀相統(tǒng)一的定罪原則？是否違反同一行為不得重復(fù)評價的原則？要回答這些問題，必須了解參加黑社會性質(zhì)組織罪的實行行為是什么，它與其他具體犯罪實行行為有何區(qū)別。這對于涉黑案件辯護(hù)中，相關(guān)人員是否為組織成員具有重要指引意義。

如果行為人僅參加了黑社會性質(zhì)組織，但沒有實施其他違法犯罪活動的，按照《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等規(guī)范性文件，可以不作為犯罪處理。

這就表明，實踐中作為犯罪處理的參加者，不僅要有參加行為，還要有其他違法犯罪行為，例如實施了尋釁滋事、敲詐勒索、故意傷害、強迫交易等。實踐中經(jīng)常存在的問題，是行為人承認(rèn)自己有其他違法犯罪行為，但不認(rèn)可自己具有參加黑社會性質(zhì)組織的實行行為，不認(rèn)可自己是涉黑成員。

實行行為，是指刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。參加黑社會性質(zhì)組織罪的實行行為（以下簡稱“參加行為”），包括積極參加行為和一般參加行為，但結(jié)合涉黑組織的特征以及相關(guān)司法解釋，是指接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的行為。例如2009年《座談會紀(jì)要》規(guī)定，積極參加者，是指接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，多次積極參與黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動，或者積極參與較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動且作用突出，以及其他在組織中起重要作用的犯罪分子，如具體主管黑社會性質(zhì)組織的財務(wù)、人員管理等事項的犯罪分子；其他參加者，是指除上述組織成員之外，其他接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的犯罪分子。

問題是，如何認(rèn)定行為人接受了黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理？

對此，最高人民法院《刑事審判參考》刊載的第618號“陳金豹等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案——如何認(rèn)定參加黑社會性質(zhì)組織罪中的'參加’行為 ”一文指出：有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人完成了“參加”行為：（1）就加入犯罪組織問題有明確的約定；（2）行為人履行了加入組織的儀式；（3）行為人要求加入，并經(jīng)該組織或組織頭日的批準(zhǔn)或默許；（4）雖未履行手續(xù)，但已在該組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理下實際參加了該組織的各種違法犯罪活動；（5）行為人開始不知道加入的是從事違法犯罪活動的黑社會性質(zhì)組織，了解真相后沒有退出，并在該組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理下參加了該組織的違法犯罪活動。

對于“參加行為”與其他違法犯罪行為容易區(qū)分的場合，例如上述五種情形的第（1）（2）（3）（5），行為人先是實施了“參加行為”，之后又實施了其他違法犯罪行為，這時認(rèn)定為參加黑社會性質(zhì)組織罪和具體犯罪不存在爭議。但對于不容易區(qū)分甚至“合二為一”的場合，例如上述的（4），就存在本文開篇所講的，一個行為能否認(rèn)定兩個罪名的質(zhì)疑。

在實踐中，第四種情形最為常見。我們認(rèn)為，在沒有履行加入手續(xù)的情況下，行為人實施的違法犯罪行為同時被評價為“參加行為”，需要同時具備三個條件：一是行為人具有加入黑社會性質(zhì)組織的主觀故意；二是行為人與涉案組織之間存在相對固定的從屬關(guān)系；三是實施的違法犯罪行為是組織行為而不是個人行為。

因此，從辯護(hù)的角度，尤其在行為人不認(rèn)可為涉黑成員的情況下，律師可以從這三個角度對在案證據(jù)進(jìn)行審查分析，或者調(diào)取有關(guān)證據(jù)材料，提出針對性的辯護(hù)意見。鑒于主觀故意部分第二篇文章（涉黑案件辯護(hù)（二）：參加黑社會性質(zhì)組織之主觀故意的司法認(rèn)定）已經(jīng)論述，故本文主要論述后兩個條件。

2009年《座談會紀(jì)要》明文規(guī)定涉黑成員要“接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理”。該條文指明了行為人與涉案組織之間要具有“從屬關(guān)系”。

2015年《座談會紀(jì)要》從反面的角度闡述了不屬于參加行為的兩種類型：（1）“臨時被糾集、雇傭人員”，（2）“臨時雇傭、收買、利用涉黑組織實施違法犯罪活動人員”。該條文指明了行為人與涉案組織之間要具有“相對固定的從屬關(guān)系”。

從屬關(guān)系，是指涉黑組織內(nèi)部的管理關(guān)系或者說層級結(jié)構(gòu)關(guān)系。在黑社會性質(zhì)組織中，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者居于核心地位，積極參加者和其他一般參加者處于被領(lǐng)導(dǎo)、被管理的地位。相對固定的從屬關(guān)系，是指該種管理關(guān)系或者層級關(guān)系是固定的，而不是臨時的或者松散的。一般來說積極參加者直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，其他參加者直接聽命于積極參加者。

我們認(rèn)為，判斷行為人與涉案組織之間是否存在相對固定的從屬關(guān)系，主要從三個方面審查：

一是行為人在涉案組織中的定位。如果行為人在涉案組織中有固定的位置（例如，是誰的手下，平時聽誰的安排等），則表明其與涉案組織之間的關(guān)系比較緊密，也比較固定。正如最高人民法院《刑事審判參考》刊載的第1152號“陳垚東等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案——如何準(zhǔn)確認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的成員”一文所指出的，“如果在黑社會性質(zhì)組織中找不到可以對應(yīng)的位置，就說明被告人與該犯罪組織沒有從屬關(guān)系；如果與黑社會性質(zhì)組織的某一成員之間沒有服從與被服從、管理與被管理關(guān)系，就不能認(rèn)定被告人有參加黑社會性質(zhì)組織的行為”。

二是行為人與涉案組織之間是否有共同利益關(guān)系。涉案組織成員之所以相對固定，很大程度上是因為與涉案組織形成了共同利益關(guān)系。組織成員的生存和發(fā)展與組織的生存、發(fā)展緊密相連，“一損俱損，一榮俱榮”。涉案組織通過成員實施違法犯罪活動逐步發(fā)展壯大，期間涉案成員也能從中分得越來越多的利益。這里的利益既包括錢物方面的經(jīng)濟利益，也包括職務(wù)升遷等其他方面的利益。如果行為人有自己固定的收入來源或者發(fā)展途徑，與涉案組織之間沒有共同利益關(guān)系，從來沒有分到過任何利益，則不能認(rèn)定其與涉案組織間有相對固定的從屬關(guān)系。

三是行為人是否受到過涉案組織的獎懲，或者是否受涉案組織的約束。接受涉案組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，不單純是主觀上的想法，還要實化為具體的行動。如果行為人訊問筆錄稱自己愿意接受涉案組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，但其行為并不受涉案組織的約束，或者沒有證據(jù)證實行為人受到涉案組織紀(jì)律規(guī)約的約束，則不能認(rèn)定其與涉案組織之間有相對固定的從屬關(guān)系。

如前所述，在沒有履行加入涉黑組織手續(xù)的情況下，行為人實施的違法犯罪行為被評價為“參加行為”，需要認(rèn)定是組織行為。這就涉及到什么樣的行為是組織行為，以及如何區(qū)分組織行為與個人行為。

2009年《座談會紀(jì)要》、2018年《指導(dǎo)意見》規(guī)定了五種“黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動”：（1）為該組織爭奪勢力范圍、打擊競爭對手、形成強勢地位、謀取經(jīng)濟利益、樹立非法權(quán)威、擴大非法影響、尋求非法保護(hù)、增強犯罪能力等實施的；（2）按照該組織的紀(jì)律規(guī)約、組織慣例實施的；（3）組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、推揮、參與實施的；（4）由組織成員以組織名義實施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的；（5）多名組織成員為逞強爭霸、插手糾紛、報復(fù)他人、替人行兇、非法斂財而共同實施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的。

2015年《座談會紀(jì)要》規(guī)定“組織者、領(lǐng)導(dǎo)者明知組織成員曾多次實施起因、性質(zhì)類似的違法犯罪活動，但并未明確予以禁止的，如果該類行為對擴大組織影響起到一定作用，可以視為是按照組織慣例實施的違法犯罪活動”。該規(guī)定雖沒有增加組織行為的類型，但擴大了組織行為的范圍。同時，也規(guī)定“確與維護(hù)和擴大組織勢力、實力、影響、經(jīng)濟基礎(chǔ)無任何關(guān)聯(lián)，亦不是按照組織慣例、紀(jì)律、活動規(guī)約而實施，則應(yīng)作為組織成員個人的違法犯罪活動處理?！?/span>

基于法律規(guī)定以及上述文件精神，我們認(rèn)為，組織行為與個人行為可從兩個方面進(jìn)行區(qū)分：

一是體現(xiàn)組織意志。前述的（2）（3）（4）（5）情形均屬于該類型，依法屬于組織行為。最高人民法院《刑事審判參考》刊載的第624號“區(qū)瑞獅等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案——如何界分黑社會性質(zhì)組織犯罪和成員個人犯罪”一文，在論述涉案組織成員謝玉霞、李偉軍實施的某起聚眾斗毆犯罪事實是否屬于組織行為時，指出：謝玉霞雖然是區(qū)瑞獅所領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織的骨干成員,但在其伙同李偉軍實施的樂吧聚眾斗毆案中,組織領(lǐng)導(dǎo)者沒有親自參與,沒有證據(jù)證明組織領(lǐng)導(dǎo)者同意或授意實施,或者事前知情、事后對此案作出任何意思表示。該犯罪活動是在該組織的意志之外實施的,不能認(rèn)定為該組織的犯罪活動。

一般情況下組織領(lǐng)導(dǎo)者的意志可以視為組織意志。但如果組織領(lǐng)導(dǎo)者為了謀取個人私利，指使組織成員之外的他人或者與組織之外的他人共同實施的，也不能認(rèn)定為組織行為。例如我們代理的某涉黑案，組織領(lǐng)導(dǎo)者與他人（非組織成員）實施了串通投標(biāo)、賭博、非法采礦等犯罪行為，獲取的經(jīng)濟利益均歸其個人所有，該行為就不能體現(xiàn)涉案組織的利益，不能認(rèn)定為組織行為。

二是符合組織利益。前述的（1）（2）（5）情形均屬于該類型。第（1）種情形是指涉案成員為組織利益實施的違法犯罪行為都屬于組織行為。第（5）種情形是指行為人主觀上不一定是為了組織利益實施，但有多名組織成員實施，客觀上能夠擴大組織影響力，且得到組織領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默認(rèn)。

例如最高人民法院《刑事審判參考》刊載的第1158號“劉漢等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案——如何認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動”一文，在論證唐先兵故意殺害熊偉案為組織行為時，指出：該犯罪雖然表面上看似是因組織成員與被害人的個人恩怨而引發(fā)，但實際上與維護(hù)組織利益密切相關(guān)。具體參與該起犯罪的唐先兵、仇德峰、肖永紅均系漢龍集團(tuán)的保安或負(fù)有保安管理職責(zé)的人員。劉漢雖然事先對故意殺害熊偉案并不具體知曉，但其對組織成員采用暴力手段持肯定態(tài)度。

但同時，該文還指出：“如果與組織利益無任何關(guān)聯(lián)，即使有組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)可和默許，也不能視為組織犯罪。”這表明，組織利益是組織行為與個人行為區(qū)分的核心，如果主觀上沒有為組織利益實施的動機，客觀上也沒有對組織發(fā)展產(chǎn)生積極影響，就不能認(rèn)定為組織行為。律師辯護(hù)時應(yīng)緊緊抓住組織利益這個關(guān)鍵點。