●追訴期滿即不再啟動和向前推進刑事追訴程序，阻卻的“犯罪”是指未經(jīng)正當程序原則檢視下的“不為罪”，而并非受罪刑法定原則規(guī)制下的“不為罪”。

●《解釋》第1條中“超過追訴時效的”是指“情形一”，即應當理解為“在新法頒布前就已經(jīng)超過追訴時效”的情形，此時追訴時效溯及力應當適用“從舊”原則。

隨著刑偵技術的發(fā)展，大批在1979年刑法（下稱“舊法”，97刑法下稱“新法”）施行期間發(fā)生的犯罪被偵破或者將繼續(xù)被偵破。這些案件即使是命案早已超過20年最長追訴期限。對這些跨越新舊兩法的刑事案件，追訴時效溯及力呈現(xiàn)出適用“從舊兼從輕”原則與“從新”原則兩種分歧的觀點和路徑，嚴重影響刑法適用的統(tǒng)一性。

對于追訴時效的規(guī)定，新法對“不受追訴期限限制”的條件進行了修改，從三要件（舊法第77條——立案偵查+采取強制措施+逃避偵查）修改為二要件（新法第88條——立案偵查+逃避偵查）；同時新法增加了被害人控告的情形。舊法關于“不受追訴期限限制”的規(guī)定對犯罪人更加有利。

筆者認為，解決追訴時效溯及力的適用分歧，適用“從新兼從舊”原則。

一、追訴時效非實體法上“犯罪”成立的要件，追訴期滿不代表行為喪失不法性。追訴時效制度是國家刑罰權合法啟動的程序性制度，應適用“程序從新”原則。

在實體法上，“犯罪”的成立是追訴的前提，彼“犯罪”需受“法無明文規(guī)定不為罪”的制約。而在程序法上，追訴是認定“犯罪”的前提，此“犯罪”需受“非經(jīng)法定程序不為罪”的規(guī)制。追訴期滿即不再啟動和向前推進刑事追訴程序，阻卻的“犯罪”是指未經(jīng)正當程序原則檢視下的“不為罪”，而并非受罪刑法定原則規(guī)制下的“不為罪”。

法律規(guī)范禁止實施某項行為的有效性，與追訴期限無關，追訴期限是否屆滿均不會影響刑事命令與禁止的具體內(nèi)容，只影響司法機關在怎樣的時間范圍內(nèi)追究行為人的刑事責任。故追訴時效是程序性制度，應當適用“程序從新”原則。

二、追訴時效溯及力不應受“罪刑法定原則”的約束，也不應適用“從舊兼從輕”原則。

罪刑法定原則的旨趣之一是通過限制國家刑罰權來保障國民權利與自由，禁止將非構成要件的行為犯罪處理，禁止違背刑法增加刑罰后果，禁止刑罰權違背事先刑法之明文規(guī)定而事后恣意妄為。

罪刑法定原則保障人權在于其具有可預測、指引的功能，對照該原則，公民就能知道自己行為的邊界在哪里。而追訴時效制度，并不能發(fā)揮規(guī)范和指引公民行為的作用。因為，所有納入犯罪構成要件的行為，不論追訴期限長短，公民都不應違反。新法對追訴時效的修改，并不涉及犯罪構成要件的調整，不會改變?nèi)藗儗π袨檫`法性的判斷；民眾也不會因此而喪失正確的行為規(guī)范，更不會喪失預見自身行為合法與否的可能性。

故刑法罪刑法定原則下禁止不利于行為人的溯及既往，即“從舊兼從輕”原則，限制的是實體法上事后國家規(guī)定犯罪與刑罰的權力，并不適用于刑事追訴程序的發(fā)動與推進。新法修訂“不受追訴期限限制”的規(guī)定雖然不利于行為人，但并沒有與罪刑法定原則相抵牾。追訴時效溯及力不應受“罪刑法定原則”的約束，也不應適用“從舊兼從輕”原則。

三、新法第12條實際上確立了追訴時效溯及力適用“從新”原則，對該條的司法解釋實際上確立了追訴時效溯及力例外情形適用“從舊”原則。

新法第12條明確規(guī)定，“……如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任”，其內(nèi)在的邏輯關系為跨法情境下“追究刑事責任”需符合兩個要件：一為“當時的法律認為是犯罪”；二為“依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴”。顯然“當時的法律”僅解決行為是否符合犯罪構成要件，對定罪量刑適用的是從舊兼從輕原則，并不解決有關追訴時效問題，而追訴時效根據(jù)“本法總則第四章第八節(jié)”來確定。同時第12條中，“本法”與“當時的法律”兩個互斥的概念各出現(xiàn)5次，說明立法者刻意進行了區(qū)分；整部刑法其他條文中也明確使用“依照本法第××條”之表述。因此，不管是根據(jù)條文本身的文義、條文間的邏輯，還是整部刑法體系間的協(xié)調，“本法”均應指新法，“當時的法律”均應指舊法。所以第12條實際上確立了跨越新舊兩法的追訴時效溯及力適用“從新”原則。

有論者認為,追訴時效制度沒有溯及力的重要依據(jù)之一，是將最高人民法院1997年9月25日《關于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第1條簡化為：“對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定”，即追訴時效適用“從舊兼從輕”原則。筆者研究認為，這既是對“解釋”的重大誤解，也與新法第12條確立追訴時效適用“從新”原則相違背。

實踐中出現(xiàn)新舊刑法交織的情形不外乎有兩種：一是犯罪行為發(fā)生在新法生效前，且追訴期限在新法生效前已經(jīng)屆滿，只是新法生效后才發(fā)現(xiàn)的情形；二是行為發(fā)生在新法生效前，但追訴期限從舊法一直持續(xù)至新法生效后并被發(fā)現(xiàn)的情形。“情形一”中追訴期限已經(jīng)屆滿，國家追訴權消滅，對于犯罪人而言，其不被國家再行追訴是一種既得利益。新法第12條其實是要明確對“情形二”的適用，因為對于“情形二”中這種開始于過去，持續(xù)至當下也未完結的事件，犯罪人并沒有獲得一項確定的權利或者法律地位。故《解釋》第1條中“超過追訴時效的”是指“情形一”，即應當理解為“在新法頒布前就已經(jīng)超過追訴時效”的情形，此時追訴時效溯及力應當適用“從舊”原則。

綜上所述，追訴時效溯及力原則上應貫徹“從新”原則——行為發(fā)生在舊法施行期間，但追訴期限一直持續(xù)至新法實施后——適用新法第88條；例外“從舊”原則——行為與追訴期限屆滿均發(fā)生舊法期間——適用舊法第77條。概言之，追訴時效的適用原則為“從新兼從舊”。

審查辦理此類案件，按照以下路徑展開：

第一步：依據(jù)“從舊兼從輕”原則確定對行為人定罪量刑適用的法律及法定最高刑，當然如果新法不認為是犯罪，則不存在追訴時效的判斷問題。

第二步：根據(jù)法定最高刑確定法定追訴期限，由于新舊刑法在法定追訴期限上沒有變化，繼續(xù)判斷從犯罪成立之日起至新法施行時，即截至1997年9月30日時，是否已超過法定追訴時效。

第三步：如果截至1997年9月30日已超過追訴期限，則依照舊法第77條判斷行為人有無“不受追訴期限限制”的情形；如追訴期限從1997年9月30日前持續(xù)至1997年9月30日后，即追訴時效跨越至新法實施期間，則依照新法第88條判斷是否“不受追訴期限限制”。

（來源：檢察日報 作者：任海新 曾娜 作者單位分別為重慶市人民檢察院第二分院、重慶市開州區(qū)人民檢察院）