編者按：
如果不是勞動(dòng)關(guān)系，用工模式類合同就要考慮雇主責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。如果不是因?yàn)榇嬖诠椭髫?zé)任風(fēng)險(xiǎn)，那么非勞動(dòng)關(guān)系下的用工模式類合同幾乎就沒有專門分析的必要，只需要參照“服務(wù)類合同”或者類似的合同類型起草審查即可。正是雇主責(zé)任的存在，使得用工模式類合同在“宏觀、中觀、微觀”的各個(gè)層面都受到影響。因此，本文專門就雇主責(zé)任及其應(yīng)對措施進(jìn)行說明。
注意，雇主責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，幾乎與所有非勞動(dòng)關(guān)系下的用工模式類合同相關(guān)?？梢哉f，只要是接受個(gè)人或包工頭提供服務(wù)，就要考慮雇主責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)及其應(yīng)對措施。

01 雇主責(zé)任的含義

雇主責(zé)任不是一個(gè)專門的法律術(shù)語，需要專門定義說明一下。

第1種情形：

在非勞動(dòng)關(guān)系的“直接關(guān)系-個(gè)人勞務(wù)（雇傭）”模式下，提供勞務(wù)方（個(gè)人）為發(fā)包方提供服務(wù)。這里面的兩方分別稱為提供勞務(wù)方、發(fā)包方。
現(xiàn)在，提供勞務(wù)方在服務(wù)過程中受傷，發(fā)包方如果要對提供勞務(wù)方承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)稱為“對內(nèi)雇主責(zé)任”。提供勞務(wù)方在服務(wù)過程中造成第三人受傷，發(fā)包方如果要對第三人承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)稱為“對外雇主責(zé)任”?！皩?nèi)雇主責(zé)任”和“對外雇主責(zé)任”合稱“雇主責(zé)任”。

第2種情形：

在非勞動(dòng)關(guān)系下的“間接關(guān)系”模式下，提供勞務(wù)方（個(gè)人）受承包方或包工頭所雇，為發(fā)包方提供服務(wù)，這里面的三方分別稱為提供勞務(wù)方、承包方（或包工頭）、發(fā)包方。
現(xiàn)在，提供勞務(wù)方在服務(wù)過程中如果自己受傷，或造成第三人受傷，除承包方（或包工頭）要承擔(dān)責(zé)任之外，發(fā)包方也可能要承擔(dān)責(zé)任，這種責(zé)任在性質(zhì)上似不同于第1種情形下的雇主責(zé)任，但這里不再做區(qū)分，也一起討論。

注意提供勞務(wù)方與發(fā)包方是不建立勞動(dòng)關(guān)系的。如果建立勞動(dòng)關(guān)系，則用人單位肯定對內(nèi)要承擔(dān)工傷責(zé)任，對外要對員工的行為承擔(dān)責(zé)任（依據(jù)《民法典》第1191條）。這沒什么爭議，但不是這里要討論的雇主責(zé)任。

注：本文中對內(nèi)雇主責(zé)任、對外雇主責(zé)任的說法，參考自石先廣律師的文章、書籍。

02 《民法典》生效后的法規(guī)變化

原《人身損害賠償司法解釋》第9條、第11條，是與雇主責(zé)任直接相關(guān)的法規(guī)，原文如下：

第9條——與“對外雇主責(zé)任”相關(guān)，第2款定義“雇傭活動(dòng)”：

雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。
前款所稱“從事雇傭活動(dòng)”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“從事雇傭活動(dòng)”。

第11條——第1款與“直接關(guān)系-個(gè)人勞務(wù)（雇傭）”的“對內(nèi)雇主責(zé)任”相關(guān)，第2款與“間接關(guān)系”下的“對內(nèi)雇主責(zé)任”相關(guān)：

雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。
雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定。

上述法條中，對內(nèi)雇主責(zé)任、對外雇主責(zé)任的規(guī)定都有，“雇傭活動(dòng)”包括“其他勞務(wù)活動(dòng)”，使得只要是個(gè)人提供服務(wù)都有可能承擔(dān)雇主責(zé)任。無論這是否合理，法規(guī)本身還是比較清楚的?！睹穹ǖ洹飞皩?shí)務(wù)中大多數(shù)涉及雇主責(zé)任的判例都要引用上述法條。

但《民法典》生效之后，上述法規(guī)已經(jīng)被刪除，現(xiàn)在與雇主責(zé)任相關(guān)的主要法條是：

《民法典》第1191條——第1款與“直接關(guān)系”下的對外雇主責(zé)任有關(guān)：

用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。
勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

《民法典》第1192條——與“直接關(guān)系”下的對外雇主責(zé)任有關(guān)：

個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的提供勞務(wù)一方追償。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
提供勞務(wù)期間，因第三人的行為造成提供勞務(wù)一方損害的，提供勞務(wù)一方有權(quán)請求第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也有權(quán)請求接受勞務(wù)一方給予補(bǔ)償。接受勞務(wù)一方補(bǔ)償后，可以向第三人追償。

《民法典》第1193條——與“直接關(guān)系”或“間接關(guān)系”下的雇主責(zé)任有關(guān)，但是指承攬關(guān)系下：

承攬人在完成工作過程中造成第三人損害或者自己損害的，定作人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，定作人對定作、指示或者選任有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

《民法典》第1165條第1款——原則性規(guī)定：

行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

《工傷保險(xiǎn)行政案件司法解釋》第3條——與“間接關(guān)系”下的對內(nèi)雇責(zé)任有關(guān)：

社會(huì)保險(xiǎn)行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：
……
（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位……
前款第（四）、（五）項(xiàng)明確的承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)從工傷保險(xiǎn)基金支付工傷保險(xiǎn)待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個(gè)人追償。

03 “直接關(guān)系-個(gè)人勞務(wù)（雇傭）”模式下的雇主責(zé)任

接下來，我們根據(jù)“直接用工-個(gè)人勞務(wù)（雇傭）”模式下的不同類型分別說明。

1.雇傭型。

——對內(nèi)雇主責(zé)任

此時(shí)沒有了相關(guān)明確的法律規(guī)定！

但是，雇傭型關(guān)系下，提供勞務(wù)方就是發(fā)包方的員工，發(fā)包方就是雇主，于情于理，沒有理由雇主不需要對雇員因?yàn)楣ぷ魇軅?fù)責(zé)。也許法院可以依據(jù)《民法典》第1156條的原則性規(guī)定“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”而要求單位承擔(dān)責(zé)任，甚至法院可能參照勞動(dòng)關(guān)系下的工傷待遇要求發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。

——對外雇主責(zé)任

依據(jù)《民法典》第1191條，發(fā)包方要對“工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害”承擔(dān)責(zé)任，而雇傭型關(guān)系下的雇員肯定是“用人單位的工作人員”無疑。因此，這種情況下的對外雇主責(zé)任是明確、肯定的。

2.承攬關(guān)系。

依據(jù)《民法典》第1193條，僅在定作人（發(fā)包方）有定作、指示或者選任有過錯(cuò)時(shí)承擔(dān)責(zé)任；這種責(zé)任的性質(zhì)不同于雇主責(zé)任，但這里不再具體區(qū)分。

這里的“定作、指示或者選任過錯(cuò)”有一定解釋空間，不排除在法院看來，只要定作人找一個(gè)個(gè)人提供有危險(xiǎn)性的服務(wù)（沒有危險(xiǎn)的話怎么現(xiàn)在造成了損害后果呢？），就屬于有選任過失。再說定作人的安排也可能構(gòu)成“指示”。另外在實(shí)務(wù)中，很多案例的爭議焦點(diǎn)在于“這是承攬還是勞務(wù)？是否名為承攬實(shí)為勞務(wù)？”。

無論如何，承攬關(guān)系下作為過錯(cuò)責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)最輕。

3.其他服務(wù)關(guān)系。

——對內(nèi)雇主責(zé)任

同樣缺乏法律規(guī)定！

也許法院可以參照承攬關(guān)系下的《民法典》第1193條要求發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任？或者同樣的依據(jù)《民法典》第1156條這樣的原則性規(guī)定來要求發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任？尚不得而知。

——對外雇主責(zé)任

缺乏明確法律規(guī)定！

這種情況下的提供勞務(wù)方是否屬于《民法典》第1191條規(guī)定的“用人單位的工作人員”，看不出來；雖然從字面意思上，此時(shí)這種臨時(shí)的勞務(wù)提供方不太像是“發(fā)包方的工作人員”，但如果法院要求發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任，只能依據(jù)該法條。

注意在《民法典》生效之前，對于以體力型勞務(wù)為主的勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)人員在工作中受傷，接受勞務(wù)的單位一方肯定是要承擔(dān)對內(nèi)和對外的雇主責(zé)任的。這一方面的糾紛、判例極多，很難想像在《民法典》生效之后，勞務(wù)關(guān)系下的雇主責(zé)任會(huì)突然就消失。

04 “間接關(guān)系”模式下發(fā)包方的責(zé)任

“間接關(guān)系-業(yè)務(wù)外包”模式下，提供勞務(wù)方是承包方單位的員工，承包方單位對其負(fù)責(zé)，發(fā)包方不承擔(dān)什么責(zé)任。除非構(gòu)成勞務(wù)派遣，則發(fā)包方單位就成了用工單位，根據(jù)《民法典》第1191條第2款，應(yīng)對勞務(wù)派遣人員承擔(dān)“對外雇主責(zé)任”，并根據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議承擔(dān)工傷方面責(zé)任。

“間接關(guān)系-個(gè)人勞務(wù)承包”模式下，發(fā)包方單位要承擔(dān)的責(zé)任比較復(fù)雜，現(xiàn)行法規(guī)不太清晰。具體說明如下：

1.對內(nèi)雇主責(zé)任。

包工頭對提供勞務(wù)方肯定是要承擔(dān)責(zé)任的，法律依據(jù)就是《民法典》第1192條。問題是發(fā)包方單位是否要承擔(dān)責(zé)任。

（1）如果發(fā)包方與提供勞務(wù)方構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，發(fā)包方自然要承擔(dān)用人單位的責(zé)任，包括工傷責(zé)任。

（2）如果發(fā)包方與提供勞務(wù)方不構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，但構(gòu)成違法轉(zhuǎn)包、分包，則發(fā)包方應(yīng)承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任或者說用工主體責(zé)任，但又不是勞動(dòng)關(guān)系。

發(fā)包方承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任之后，可以向包工頭追償。這一責(zé)任對發(fā)包方來說是比較嚴(yán)重的。

法規(guī)依據(jù)即《工傷保險(xiǎn)行政案件司法解釋》第3條第4項(xiàng)，司法實(shí)務(wù)也支持了這一作法。

（3）如果發(fā)包方與提供勞務(wù)方不構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，而且將這個(gè)項(xiàng)目將由包工頭來承包并不違法，例如食堂、廚房由個(gè)人承包，則此時(shí)要求發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)不是很明確。

雖然如此，為了體現(xiàn)對弱勢群體（提供勞務(wù)方）的保護(hù)，不排除法院仍適用《工傷保險(xiǎn)行政案件司法解釋》第3條第4項(xiàng)、《勞動(dòng)合同法》第94條、原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第4條等規(guī)定，甚至參照《民法典》第1193條下定作人的選任、指示過失責(zé)任，要求發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任、連帶賠償責(zé)任或相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

2.對外雇主責(zé)任，也就是提供勞務(wù)方造成第三人損害時(shí)發(fā)包方的責(zé)任。

此時(shí)缺乏明確法律規(guī)定！

根據(jù)《民法典》第1192條“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，包工頭肯定要對第三人承擔(dān)責(zé)任。但發(fā)包方要承擔(dān)責(zé)任則缺乏明確依據(jù)。也許法院可以認(rèn)定提供勞務(wù)方也屬于發(fā)包方的“工作人員”進(jìn)而依據(jù)《民法典》第1191條要求A企業(yè)也承擔(dān)連帶責(zé)任，或者參照《民法典》第1193條下定作人的選任、指示過失責(zé)任。

不難看出，包工頭模式下，發(fā)包方在“對內(nèi)雇主責(zé)任”方面的風(fēng)險(xiǎn)較嚴(yán)重，“對外雇主責(zé)任”較輕或者說不太明顯。

05 雇主責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)小結(jié)

必須說明的是，《民法典》關(guān)于雇主責(zé)任的規(guī)定不夠清晰、全面，目前又缺少新的判例?！睹穹ǖ洹飞瓣P(guān)于雇主責(zé)任的判例大多要依據(jù)原《人身損害賠償司法解釋》第9條、第11條，而這兩條重要規(guī)定已經(jīng)被刪除?！@就導(dǎo)致目前關(guān)于雇主責(zé)任的分析存在一定不確定之處，還有待更多司法判例來進(jìn)一步理清雇主責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

無論如何，律師必須意識到：

1.當(dāng)一個(gè)單位接受個(gè)人及包工頭的服務(wù)時(shí)，很可能存在雇主責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

2.越是存在人身傷害風(fēng)險(xiǎn)的體力型服務(wù)，雇主責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)越大。

3.承攬關(guān)系下，定作人的責(zé)任限于定作、選任和指示過錯(cuò)責(zé)任，責(zé)任相對較輕，法規(guī)也較明確。

4.發(fā)包方將業(yè)務(wù)違法轉(zhuǎn)包、分包給包工頭，發(fā)包方要對包工頭所雇人員承擔(dān)工傷責(zé)任。這一點(diǎn)是明確的。

06 雇主責(zé)任的應(yīng)對措施

如果律師認(rèn)為存在雇主責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，則可以根據(jù)不同情況適當(dāng)采取下列一項(xiàng)或多項(xiàng)措施：

1.提示風(fēng)險(xiǎn)，不作處理。

對于短期勞務(wù)，或者對于發(fā)生人身損害可能性不大的勞務(wù)雇傭（例如雇人做設(shè)計(jì)），如果沒有更好的辦法，可能就不作處理，但律師應(yīng)該向當(dāng)事人提示該風(fēng)險(xiǎn)。

注意此類合同中，常常有“免責(zé)”條款，即約定單位一方對提供勞務(wù)一方在服務(wù)過程中的任何人身、財(cái)產(chǎn)損害不承擔(dān)任何責(zé)任。如果依法本應(yīng)承擔(dān)雇主責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，這類免責(zé)約定其實(shí)是無效的，但在合同審查實(shí)務(wù)中，從單位的角度，也未必要?jiǎng)h除，只是律師應(yīng)提示當(dāng)事人該條款存在無效風(fēng)險(xiǎn)。

2.改變用工模式，也就是改變合同類型。

例如不直接與該個(gè)人發(fā)生關(guān)系，而是找一家公司提供這種服務(wù)。如有必要甚至可以主動(dòng)幫助個(gè)人設(shè)立一個(gè)主體（公司、合伙企業(yè)、個(gè)體工商戶等），我單位與該主體發(fā)生關(guān)系，而不是直接與個(gè)人發(fā)生關(guān)系。

如果直接與個(gè)人或包工頭發(fā)生關(guān)系，應(yīng)盡量選擇“承攬”。如前所述，承攬關(guān)系下單位方有過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任。

與個(gè)人直接發(fā)生關(guān)系時(shí)，也可以考慮改為標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系或非全日制用工關(guān)系，并繳納工傷保險(xiǎn)。這雖然成本高一些，但卻是規(guī)范的、穩(wěn)妥的作法。

3.購買雇主責(zé)任保險(xiǎn)。

此時(shí)單位是被保險(xiǎn)人，如承擔(dān)雇主責(zé)任，單位可獲得保險(xiǎn)公司理賠，可起到轉(zhuǎn)移和降低單位風(fēng)險(xiǎn)的目的。但是，很多保險(xiǎn)公司并不提供此類險(xiǎn)種，保險(xiǎn)費(fèi)用、保額、保險(xiǎn)范圍也未必符合需求。

4.“人身傷害保險(xiǎn)+特殊約定”。

假設(shè)：A單位雇傭某退休職工B，后B工作中負(fù)傷，A單位依法應(yīng)賠償50萬元。但之前，A單位出資為B購買了人身傷害保險(xiǎn)，被保險(xiǎn)人為B，雙方無特殊約定，保險(xiǎn)可理賠30萬元。請問B可以向A單位索賠差額20萬元，還是可繼續(xù)索賠50萬元？

答案是：B可以繼續(xù)索賠50萬元。理由是保險(xiǎn)公司依據(jù)保險(xiǎn)合同對B的賠付與A單位無關(guān)。A單位只是給B提供了一個(gè)特別的福利待遇（出資購買保險(xiǎn)），但對A單位依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任并無影響。

因此，如果存在雇主責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)， 單位又為員工購買了人身傷害保險(xiǎn)的，應(yīng)該考慮在用工類協(xié)議增加專門約定，或者在單位出資購買保險(xiǎn)時(shí)專門由員工確認(rèn)。

相關(guān)條款：3256 商業(yè)保險(xiǎn)賠付

本人同意XX公司（以下簡稱“公司”）為本人購買人身傷害保險(xiǎn)；如發(fā)生應(yīng)由公司承擔(dān)責(zé)任的事宜，則該保險(xiǎn)賠付金額應(yīng)計(jì)算在公司的賠償金額之內(nèi)。

5.特定安全事項(xiàng)的提示。

在合同條款中，在服務(wù)過程中，應(yīng)提示事故風(fēng)險(xiǎn)與安全措施。這樣在事故發(fā)生時(shí)，發(fā)包方可以此主張?zhí)峁﹦趧?wù)方自己有過錯(cuò)，從而減輕發(fā)包方責(zé)任。

6.非勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，約定商事仲裁更為有利。

商事仲裁機(jī)構(gòu)更有可能尊重雙方的約定，包括對非勞動(dòng)關(guān)系的約定、責(zé)任分擔(dān)的約定以及關(guān)于保險(xiǎn)的特殊約定。

上述措施主要是針對非勞動(dòng)關(guān)系的。但是如果雙方建立勞動(dòng)關(guān)系，卻因?yàn)橹饔^或客觀原因不能繳納工傷保險(xiǎn)，則同樣應(yīng)考慮上述措施，首選由單位購買雇主責(zé)任險(xiǎn)，不能購買的可以選擇“人身傷害保險(xiǎn)+特殊約定”，或者改成業(yè)務(wù)外包。