雇傭關系是指受雇用人在一定或不特定的期間內，從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動，雇用人接受受雇用人提供的勞務并按約定給付報酬的權利義務關系。

勞務關系是指勞動者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的法律關系。

在民法典實施之前勞務關系與雇傭關系，兩者之間存在的差異以及法條的規(guī)定：

一、關系主體不同。

在勞務關系中，勞務關系的雙方主體既可以是自然人，也可以是法人或其他經濟組織，其雙方主體比較多元化；在雇傭關系中，雇員只可能是自然人，不存在法人或其他經濟組織作為雇傭關系中的雇員。

二、主體地位不同。勞務關系主體之間只存在經濟關系，勞動者自主提供勞務服務，用工者支付報酬，彼此之間不存在人身隸屬關系或人身依附關系。因此，雙方地位平等。在雇傭關系中，根據(jù)《人身損害賠償解釋》第九條第二款對“從事雇傭活動”的解釋可知，雇員必須根據(jù)雇主授權或指示范圍內從事生產經營活動或者其他勞務活動。所以，雇員要接受雇主的管理，服從雇主的指揮，雙方之間存在著一定的隸屬關系與人身依附關系。

三、工作條件由誰提供不同。勞務關系中的勞動方一般只提供簡單的勞動力，在需要生產工具時，也是自備，工作場所根據(jù)提供勞務的需要隨時變動；雇傭關系中，雇員一般在雇主指定的工作場所，利用雇主提供的生產資料進行社會勞動。

四、關系存續(xù)期間長短不同。由于勞務關系中，勞務需求方所要求的勞動服務往往并不復雜，一次性或在某一特定期間就可以完成。在勞動方完成與用工方約定的勞務后，雙方關系就自然解除。因此，勞務關系的存續(xù)時間比較短；而雇傭關系因為雇主所需要的勞務量相對比較大，技術含量也要高于勞務關系，因此，雇傭關系的存續(xù)期間要長于勞務關系。

五、受國家法律干預程度不同。勞務關系只涉及經濟關系，勞務關系雙方簽訂合同時，遵循我國《民法通則》和《合同法》規(guī)定的平等、自愿和公平原則進行。法律并沒有苛求用工方必須履行為勞動方提供勞動保護和安全的義務。在雇傭關系中，雇員與雇主的關系除了受我國《合同法》調整，同時，雇主還必須保證雇員的勞動安全，否則，在雇員因從事雇傭活動遭受人身損害，無論雇主是否存在過錯，都應當承擔民事賠償責任。

上述法律依據(jù)在原《人身損害賠償司法解釋》第9條、第11條，是與雇主責任直接相關的法規(guī)，原文如下：

第9條：雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內在聯(lián)系的，應當認定為“從事雇傭活動”。

第11條 ：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。

上述法條中，對內雇主責任、對外雇主責任的規(guī)定都有，“雇傭活動”包括“其他勞務活動”，使得只要是個人提供服務都有可能承擔雇主責任。無論這是否合理，法規(guī)本身還是比較清楚的?！睹穹ǖ洹飞皩崉罩写蠖鄶?shù)涉及雇主責任的判例都要引用上述法條。

但《民法典》生效之后，上述法規(guī)已經被刪除，現(xiàn)在與雇主責任相關的主要法條是：

《民法典》第1191條：用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。用人單位承擔侵權責任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的責任。

《民法典》第1192條：

個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。接受勞務一方承擔侵權責任后，可以向有故意或者重大過失的提供勞務一方追償。提供勞務一方因勞務受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任。提供勞務期間，因第三人的行為造成提供勞務一方損害的，提供勞務一方有權請求第三人承擔侵權責任，也有權請求接受勞務一方給予補償。接受勞務一方補償后，可以向第三人追償。

《民法典》第1193條

承攬人在完成工作過程中造成第三人損害或者自己損害的，定作人不承擔侵權責任。但是，定作人對定作、指示或者選任有過錯的，應當承擔相應的責任。

《民法典》第1165條第1款——原則性規(guī)定：

行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。

《工傷保險行政案件司法解釋》第3條：

社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位……前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。

必須說明的是，《民法典》關于雇主責任的規(guī)定不夠清晰、全面，目前又缺少新的判例?！睹穹ǖ洹飞瓣P于雇主責任的判例大多要依據(jù)原《人身損害賠償司法解釋》第9條、第11條，而這兩條重要規(guī)定已經被刪除?！@就導致目前關于雇主責任的分析存在一定不確定之處，還有待更多司法判例來進一步理清雇主責任風險。

無論如何，律師必須意識到：

1.當一個單位接受個人及包工頭的服務時，很可能存在雇主責任風險。

2.越是存在人身傷害風險的體力型服務，雇主責任風險越大。

3.承攬關系下，定作人的責任限于定作、選任和指示過錯責任，責任相對較輕，法規(guī)也較明確。

4.發(fā)包方將業(yè)務違法轉包、分包給包工頭，發(fā)包方要對包工頭所雇人員承擔工傷責任。這一點是明確的。

如果律師認為存在雇主責任風險，則可以根據(jù)不同情況適當采取下列一項或多項措施：

 1.提示風險，不作處理。

對于短期勞務，或者對于發(fā)生人身損害可能性不大的勞務雇傭（例如雇人做設計），如果沒有更好的辦法，可能就不作處理，但律師應該向當事人提示該風險。

注意此類合同中，常常有“免責”條款，即約定單位一方對提供勞務一方在服務過程中的任何人身、財產損害不承擔任何責任。如果依法本應承擔雇主責任或侵權責任，這類免責約定其實是無效的，但在合同審查實務中，從單位的角度，也未必要刪除，只是律師應提示當事人該條款存在無效風險。

 2.改變用工模式，也就是改變合同類型。

 例如不直接與該個人發(fā)生關系，而是找一家公司提供這種服務。如有必要甚至可以主動幫助個人設立一個主體（公司、合伙企業(yè)、個體工商戶等），我單位與該主體發(fā)生關系，而不是直接與個人發(fā)生關系。

如果直接與個人或包工頭發(fā)生關系，應盡量選擇“承攬”。如前所述，承攬關系下單位方有過錯才承擔責任。

與個人直接發(fā)生關系時，也可以考慮改為標準勞動關系或非全日制用工關系，并繳納工傷保險。這雖然成本高一些，但卻是規(guī)范的、穩(wěn)妥的作法。

3.購買雇主責任保險。

此時單位是被保險人，如承擔雇主責任，單位可獲得保險公司理賠，可起到轉移和降低單位風險的目的。但是，很多保險公司并不提供此類險種，保險費用、保額、保險范圍也未必符合需求。

4.“人身傷害保險+特殊約定”。

 假設：A單位雇傭某退休職工B，后B工作中負傷，A單位依法應賠償50萬元。但之前，A單位出資為B購買了人身傷害保險，被保險人為B，雙方無特殊約定，保險可理賠30萬元。請問B可以向A單位索賠差額20萬元，還是可繼續(xù)索賠50萬元？

答案是：B可以繼續(xù)索賠50萬元。理由是保險公司依據(jù)保險合同對B的賠付與A單位無關。A單位只是給B提供了一個特別的福利待遇（出資購買保險），但對A單位依法應承擔的責任并無影響。

因此，如果存在雇主責任風險， 單位又為員工購買了人身傷害保險的，應該考慮在用工類協(xié)議增加專門約定，或者在單位出資購買保險時專門由員工確認。

例：本人同意XX公司（以下簡稱“公司”）為本人購買人身傷害保險；如發(fā)生應由公司承擔責任的事宜，則該保險賠付金額應計算在公司的賠償金額之內。

5.特定安全事項的提示。

在合同條款中，在服務過程中，應提示事故風險與安全措施。這樣在事故發(fā)生時，發(fā)包方可以此主張?zhí)峁﹦趧辗阶约河羞^錯，從而減輕發(fā)包方責任。

6.非勞動關系時，約定商事仲裁更為有利。

商事仲裁機構更有可能尊重雙方的約定，包括對非勞動關系的約定、責任分擔的約定以及關于保險的特殊約定。

上述措施主要是針對非勞動關系的。但是如果雙方建立勞動關系，卻因為主觀或客觀原因不能繳納工傷保險，則同樣應考慮上述措施，首選由單位購買雇主責任險，不能購買的可以選擇“人身傷害保險+特殊約定”，或者改成業(yè)務外包。

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