作者按:《建設(shè)項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（下稱2020版示范文本）與被取代的《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216）（下稱2011版示范文本）差異巨大。對2020版示范文本在總體上以及其中各組成部分的諸多條文上的理解和使用，均存在可能的偏差、疑義值得討論?！督üゃ曉u》從2020年12月17日開始，分多期陸續(xù)推出對2020版示范文本的評述，并提示使用文本時的注意事項。本期評述繼續(xù)聚焦2020版示范文本《通用合同條件》第4條“承包人”。

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（續(xù)上期：2020新版《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本》評述（五））

【閱讀提示】為行文及閱讀簡便，下文中使用以下簡稱：

三、對《通用合同條件》的評述

（四）對第4條“承包人“的評述（續(xù)）

4.關(guān)于工程總承包項目經(jīng)理

承包人條款項下通常含有代表承包人具體實施合同的“項目經(jīng)理（或稱承包人代表）”的?？顑?nèi)容。該款涉及的內(nèi)容一般包括：項目經(jīng)理（承包人代表）的確定程序、項目經(jīng)理的任命條件、對項目經(jīng)理履行職責(zé)的時間要求、項目經(jīng)理臨時離開現(xiàn)場時替代人選代為履職的要求、緊急情況下項目經(jīng)理工作職責(zé)的履行程序、承包人更換項目經(jīng)理的程序、發(fā)包人要求承包人撤換項目經(jīng)理的程序，以及項目經(jīng)理授權(quán)委托他人履行其部分工作職責(zé)的要求。

2020版示范文本與其他示范文本相比，下列問題值得使用者關(guān)注：

第一，與FIDIC黃皮書、銀皮書相比，2020版示范文本對于項目經(jīng)理（FIDIC文本中稱為承包人代表）在任職資格上的限制明顯更加嚴格，以適應(yīng)我國行政法規(guī)、部門規(guī)章對于建設(shè)工程承包項目經(jīng)理在法定資質(zhì)、資格的強制要求，以及與承包人之間勞動關(guān)系上的強制要求（項目經(jīng)理人選與承包人之間具有勞動合同關(guān)系，并提供繳納社會保險的證明文件）。與2011版示范文本相比，增加了承包人應(yīng)提供其委任的項目經(jīng)理的注冊執(zhí)業(yè)資格或職稱證明文件。承包人項目經(jīng)理未能滿足或者未能在合同履行期間持續(xù)滿足上述要求的，構(gòu)成承包人違約。需要關(guān)注的是，如果承包人項目經(jīng)理與承包人之間無合法勞動關(guān)系，根據(jù)國家住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)（2019）1號）第七條、第八條第（三）項、第九條和第十項第（三）項的規(guī)定，承包人可能被認定為工程轉(zhuǎn)包或者掛靠。而根據(jù)2020《建工合同司法解釋》第一條第一款第（二）項和第二款的規(guī)定，上述項目經(jīng)理如被認定為實際施工人借用有資質(zhì)的承包人資質(zhì)，或者承包人被認定為工程轉(zhuǎn)包的，相應(yīng)的工程總承包合同應(yīng)當(dāng)認定無效。此時，合同約定的相關(guān)違約責(zé)任條款也將不再有效。

第二，2020版示范文本明確約定項目經(jīng)理必須全職為本項目工作，不得同時擔(dān)任其他工程項目的工程總承包項目經(jīng)理或施工工程總承包項目經(jīng)理（含施工總承包工程、專業(yè)承包工程）。對此，F(xiàn)IDIC黃皮書、銀皮書則作了不同的規(guī)定，黃皮書要求承包人代表必須全職為本項目工作，銀皮書未作要求。其原因在于銀皮書適用于交鑰匙工程，發(fā)包人對于承包人完成合同工作的具體方式較少干預(yù)，更強調(diào)對于承包人所完成的工作成果的監(jiān)督和檢驗。就此而言，2020版示范文本更接近于FIDIC黃皮書。

第三，與FIDIC黃皮書、銀皮書相比，2020版示范文本對于經(jīng)項目經(jīng)理授權(quán)履行其部分工作職責(zé)的人員，除工作經(jīng)驗和能力要求之外，根據(jù)該部分工作職責(zé)的性質(zhì)和內(nèi)容，還可能有法定的資質(zhì)資格要求。

第四，2020版示范文本對于承包人項目經(jīng)理人選明確為應(yīng)在專用合同條件中約定，不考慮合同訂立后開工前再由雙方確定該人選的情形。FIDIC黃皮書、銀皮書既適用于在合同中確定承包人代表人選，也適用于合同訂立后、工程開工前，由承包人提出人選供發(fā)包人或者工程師確認同意的情形。從承包人的角度看，如果訂立合同后到工程開工前的時間間隔較長，如何合理委任項目經(jīng)理，并確保遵守項目經(jīng)理全職工作于本合同項目的合同約定，需要承包人根據(jù)該項目經(jīng)理人選在其他項目上的實際履職結(jié)束時間，審慎地作出決策。有經(jīng)驗的承包人還可以就因發(fā)包人原因造成的工程開工遲延，導(dǎo)致承包人項目經(jīng)理人選不能開始排他性的項目管理工作所遭受的損失，向發(fā)包人提出違約賠償主張。

第五，2020版示范文本規(guī)定，在發(fā)包人委任工程師的情形（未包含發(fā)包人不委任工程師的情形）下，對于承包人項目經(jīng)理臨時離開現(xiàn)場、承包人提出更換項目經(jīng)理，以及發(fā)包人要求承包人更換項目經(jīng)理、項目經(jīng)理因特殊情況授權(quán)其下屬人員履行其某項工作職責(zé)等情況，工程師只作為接收有關(guān)通知的對象，而無權(quán)作出關(guān)于項目經(jīng)理替代人選的同意或者反對的決定；上述決定均應(yīng)由發(fā)包人作出。然而，F(xiàn)IDIC黃皮書則規(guī)定：既然發(fā)包人委任了工程師，則對于上述有關(guān)承包人代表人選同意與否的決定均由工程師作出。FIDIC銀皮書由于未規(guī)定發(fā)包人委托工程師，則上述決定由發(fā)包人自行作出。2020版示范文本與2011版示范文本一樣，在承包人項目經(jīng)理人選決定事項上，發(fā)包人未授權(quán)工程師作出決定，反映了我國行業(yè)實務(wù)中發(fā)包人對于工程師的信任度仍然不足的現(xiàn)狀。

第六，合同履行過程中，當(dāng)人身、工程或財產(chǎn)安全遭遇現(xiàn)實危險時，在承包人項目經(jīng)理的緊急行動權(quán)程序上，2020版示范文本設(shè)定的行權(quán)條件是：承包人項目經(jīng)理無法與發(fā)包人和工程師取得聯(lián)系。對照2011版示范文本設(shè)定的相應(yīng)行權(quán)條件（無法與發(fā)包人代表和/或工程總監(jiān)取得聯(lián)系）和2012版總承包招標標準文件設(shè)定的相應(yīng)行權(quán)條件（無法與監(jiān)理人取得聯(lián)系），筆者認為，2011版示范文本的表述存在語文邏輯上的錯誤；2020版示范文本則不合理地限制了承包人項目經(jīng)理的緊急行動權(quán)：承包人項目經(jīng)理只有在既無法聯(lián)系到發(fā)包人又無法聯(lián)系到工程師的條件下，才具有自行決策的緊急行動權(quán)；而2012版總承包招標標準文件的表述相對合理。理由是，在發(fā)包人委任了工程師（或監(jiān)理人）之后，合同履行過程中涉及工程承包工作的技術(shù)、安全細節(jié)情況，發(fā)包人代表往往并不完全知曉，或者其相對缺乏專業(yè)判別能力（與承包人、工程師相比），要求其對于現(xiàn)場緊急情況作出可供承包人遵照執(zhí)行的實操性指示，并不現(xiàn)實，也加大了承包人及時妥善處置緊急事件的難度。筆者更進一步認為，就處置緊急安全危機事件而言，在工程總承包模式下，承包人通常負有首要責(zé)任。工程師的作用次于承包人，其雖有權(quán)對緊急安全事件的處置方案提供建議、意見，但是行動決策者仍應(yīng)為承包人及其項目經(jīng)理。理由是，工程總承包人對于合同履行期間，工程、現(xiàn)場財產(chǎn)和人員安全負有管護的義務(wù)和責(zé)任。

5.關(guān)于承包人人員

2020版示范文本的上述款項內(nèi)容包括：人員安排（重點是關(guān)鍵人員和各工種負責(zé)人）、關(guān)鍵人員更換，以及現(xiàn)場管理關(guān)鍵人員在崗要求。2011版示范文本沒有上述款項內(nèi)容。FIDIC黃皮書、銀皮書關(guān)于承包人人員的款項內(nèi)容與2020版示范文本相比，更為簡略，主要集中在第6.9款（承包人人員）中，內(nèi)容僅涉及工程師有權(quán)要求承包人撤換（或者促使撤換）承包人人員的具體情形。

2020版示范文本既規(guī)定工程師有權(quán)指示承包人撤換其認為不稱職的承包人人員，又規(guī)定承包人更換關(guān)鍵人員時，應(yīng)經(jīng)由工程師報發(fā)包人征求同意，還對承包人的現(xiàn)場管理關(guān)鍵人員離開施工現(xiàn)場，按照每月累計離場天數(shù)的不同，分別規(guī)定須經(jīng)工程師同意（關(guān)鍵人員離場不超過7天的）或者經(jīng)發(fā)包人書面同意（關(guān)鍵人員離場超過7天的），而且對現(xiàn)場管理關(guān)鍵人員因故離開施工現(xiàn)場授權(quán)有經(jīng)驗的人員臨時代行其職責(zé)的情形，也規(guī)定了承包人應(yīng)書面通知發(fā)包人并取得其同意。上述規(guī)定導(dǎo)致對于承包人人員的更換，存在著須經(jīng)工程師或者發(fā)包人同意的不同安排，不僅邏輯上不相容，也不當(dāng)增加了發(fā)包人的管理負擔(dān)，削弱了工程總承包模式下工程師的作用。

筆者建議，將除承包人項目經(jīng)理之外的其他承包人人員的撤換決定權(quán)賦予工程師即可。

6.關(guān)于分包

2020版示范文本關(guān)于分包的內(nèi)容，基本沿襲了2011版示范文本的內(nèi)容，僅在款項順序和語言表達上作了微調(diào)。該款項的主要內(nèi)容包括：一般約定（重復(fù)明確法律、法規(guī)對工程分包的強制性要求）、分包的確定（合同事先約定或者合同履行過程中承包人項發(fā)包人提出申請）、分包人資質(zhì)（重復(fù)明確法定資質(zhì)要求）、分包管理（除明確承包人依法承擔(dān)對分包的管理職責(zé)外，還明確承包人應(yīng)向工程師提交分包人的主要管理人員表，并對分包人的工作人員進行實名制管理）、分包合同價款支付（除非另有約定或者依據(jù)生效法律文件，未經(jīng)承包人同意，發(fā)包人不得直接向分包人支付價款）、分包行為的責(zé)任承擔(dān)（重復(fù)明確法律規(guī)定的承包人與分包人就分包工作向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任）。2012版總承包招標標準文件關(guān)于分包的條款內(nèi)容比2011版和2020版示范文本更為簡略，但是添加了“發(fā)包人同意承包人分包工作的，承包人應(yīng)向發(fā)包人和監(jiān)理人提交分包合同副本”的表述。FIDIC黃皮書和銀皮書在《通用合同條件》第4.4款中規(guī)定了“分包人”和第4.5款中規(guī)定了“指定的分包人”。其中第4.4款規(guī)定了承包人不得將整個工程分包（相當(dāng)于中國法律禁止的以分包名義轉(zhuǎn)包），以及分包人的行為或者違約視為承包人對發(fā)包人的行為或者違約（即僅明確承包人對分包人的工作向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，未明確發(fā)包人可以直接要求分包人對其工作承擔(dān)責(zé)任）；第4.5款則明確了工程師（針對黃皮書）或者發(fā)包人（針對銀皮書）有權(quán)指定分包人，除非承包人對于此等指定由合理的反對理由和依據(jù)。

可以看出，F(xiàn)IDIC黃皮書和銀皮書允許發(fā)包人指定分包，而我國建設(shè)工程糾紛處理的司法實踐中則對發(fā)包人指定分包的正當(dāng)性持不支持乃至否定立場，例如，2020《建工合同司法解釋》第十三條第一款即明確規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：……；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

筆者認為，2020版示范文本關(guān)于分包的下列內(nèi)容，應(yīng)引起合同使用人特別是發(fā)包人的關(guān)注：

第一，未明確承包人應(yīng)當(dāng)將其訂立的分包合同副本提交發(fā)包人，發(fā)包人可能難以掌握分包工作的具體范圍和其他情況，不利于發(fā)包人就分包工程的履行不當(dāng)向分包人直接主張連帶責(zé)任。筆者建議，發(fā)包人在專用合同條件中增加約定承包人提交分包合同（及其修改文本）副本。

第二，當(dāng)承包人在合同履行過程中提出分包申請時，規(guī)定發(fā)包人逾期未提出反對意見的，視為同意。根據(jù)《民法典》第一百四十條第二款的規(guī)定，上述示范文本通用合同條款的約定，將導(dǎo)致發(fā)包人的沉默構(gòu)成同意分包的意思表示。

第三，按照2020版示范文本關(guān)于分包合同價款支付的表述，發(fā)包人墊付或者直接向分包人支付款項的條件是：承包人同意或者發(fā)包人取得據(jù)以支付的生效法律文書。根據(jù)現(xiàn)行《保障農(nóng)民工工資支付條例》第二十九條第一款和第二款的規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時撥付工程款，并將人工費用及時足額撥付至農(nóng)民工工資專用賬戶。因建設(shè)單位未按照合同約定及時撥付工程款導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)以未結(jié)清的工程款為限先行墊付被拖欠的農(nóng)民工工資。因而，實務(wù)中，當(dāng)出現(xiàn)承包人拖欠分包人合同價款特別是分包人農(nóng)民工工資的情形時，經(jīng)政府行政機關(guān)出面協(xié)調(diào)，發(fā)包人在尚未屆期結(jié)清的工程款范圍內(nèi)，可能被迫先行墊付被拖欠的分包人農(nóng)民工工資。此時，對建設(shè)單位是否未按照合同約定及時撥付工程款的爭議往往尚未獲得生效法律文書確認，發(fā)包人應(yīng)特別注意，在墊付前必須取得承包人同意。在承包人不參與政府組織協(xié)調(diào)或者承包人拒絕作出同意發(fā)包人墊付的情況下，發(fā)包人應(yīng)謹慎決策同意先行墊付分包人工人工資。

7.關(guān)于聯(lián)合體

2020版示范文本通用合同條件第4.6款“聯(lián)合體”約定了三項內(nèi)容：第一，聯(lián)合體各方共同與發(fā)包人訂約的義務(wù)，以及聯(lián)合體各方就合同履行向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；第二，合同中應(yīng)明確聯(lián)合體各成員的分工、費用收取、發(fā)票開具等事項；聯(lián)合體各成員分工應(yīng)與該成員的法定資質(zhì)資格相適應(yīng)；分工不影響聯(lián)合體各方對發(fā)包人的任何合同責(zé)任；第三，聯(lián)合體協(xié)議經(jīng)發(fā)包人確認后作為合同附件，且未經(jīng)發(fā)包人同意，不得修改協(xié)議中與履行過程總承包合同相應(yīng)的內(nèi)容。

2011版示范文本通用合同條款雖然在第1.1.7項下給出了聯(lián)合體的定義，但是其后并無相應(yīng)的關(guān)于聯(lián)合體的具體條款。2012版總承包招標標準文件通用條款第4.4款規(guī)定的“聯(lián)合體”內(nèi)容也包含三項內(nèi)容，其中的第一、二項內(nèi)容與2020版示范文本上述三項內(nèi)容中的第一、三項內(nèi)容實質(zhì)相同，其中的第三項內(nèi)容則規(guī)定了聯(lián)合體牽頭人或聯(lián)合體授權(quán)代表的職責(zé)（負責(zé)與發(fā)包人和監(jiān)理人聯(lián)系，并接受指示，負責(zé)組織聯(lián)合體各成員全面履行合同）。FIDIC黃皮書、銀皮書則未單獨設(shè)有“聯(lián)合體”條款。

相比而言，2020版示范文本有關(guān)“聯(lián)合體”的規(guī)定較之2012版總承包招標標準文件的相應(yīng)內(nèi)容更加完善。后者中有關(guān)聯(lián)合體牽頭人或聯(lián)合體授權(quán)代表的職責(zé)內(nèi)容的規(guī)定，與合同當(dāng)事人的授權(quán)代表職責(zé)并無實質(zhì)性差異，因而無需規(guī)定。不過，鑒于實務(wù)中由于聯(lián)合體成員之間的內(nèi)部矛盾、分歧或者工作不協(xié)調(diào)，聯(lián)合體部分成員與發(fā)包人就合同履行事宜進行聯(lián)絡(luò)的情況時有發(fā)生，筆者建議，在承包人為聯(lián)合體時，有必要通過專用合同條款明確規(guī)定，除非合同另有特別約定，聯(lián)合體全體成員應(yīng)當(dāng)共同授權(quán)聯(lián)合體一方作為牽頭人或者聯(lián)合體代表，與發(fā)包人進行工作聯(lián)系，除此以外的聯(lián)合體其他成員與發(fā)包人的工作聯(lián)絡(luò)，對發(fā)包人不產(chǎn)生效力。

此外，有必要進一步討論的是，如果承包人聯(lián)合體違反約定，未經(jīng)發(fā)包人同意修改了聯(lián)合體協(xié)議中與履行過程總承包合同相應(yīng)的內(nèi)容，其法律后果如何？筆者認為，除非合同另有約定承包人（聯(lián)合體各方）應(yīng)當(dāng)就此向發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任，否則，其法律后果應(yīng)當(dāng)是：一方面，修改后的聯(lián)合體協(xié)議對發(fā)包人不產(chǎn)生效力，發(fā)包人仍有權(quán)依據(jù)被列為合同附件的、經(jīng)其確認的聯(lián)合體協(xié)議，監(jiān)督承包人的工作；另一方面，修改后的聯(lián)合體協(xié)議對聯(lián)合體各方通常應(yīng)為有效（除非出現(xiàn)依法無效或者被認定其他效力狀態(tài)的情形），聯(lián)合體成員之間可以依據(jù)修改后的協(xié)議主張權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任；但是聯(lián)合體及其任何成員不能以修改后的協(xié)議對發(fā)包人提出任何主張或者抗辯，其就總承包合同的履行對于發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任也不因此而減免。

（未完待續(xù)）