建設(shè)工程施工合同之--【實(shí)際施工人】

一、案例

2020年1月1日，張三勞務(wù)公司與廣西某建設(shè)集團(tuán)有限公司簽訂《建設(shè)工程分包合同》（以下或簡稱“合同”），約定廣西某建設(shè)集團(tuán)有限公司將其承包的南寧某大學(xué)教學(xué)樓建設(shè)項(xiàng)目的工程發(fā)包給張三勞務(wù)公司，由張三勞務(wù)公司自行組織工人完成南寧某大學(xué)建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)。次日，張三勞務(wù)公司與李四簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定張三勞務(wù)公司將從廣西某建設(shè)集團(tuán)有限公司承包來南寧某大學(xué)教學(xué)樓的木工轉(zhuǎn)包給李四，由李四組織木工完成施工。合同簽訂后，李四組織木工班組進(jìn)場施工。

2021年2月1日，經(jīng)廣西某建設(shè)集團(tuán)有限公司、南寧某大學(xué)綜合驗(yàn)收，李四完成了木工作業(yè)施工。但張三勞務(wù)公司及廣西某建設(shè)集團(tuán)有限公司、南寧某大學(xué)均未能按時(shí)支付工程款。李四無奈欲向法院起訴，要求張三勞務(wù)公司及廣西某建設(shè)集團(tuán)有限公司、南寧市某大學(xué)連帶支付工程款。

但庭審過程中張三勞務(wù)公司、廣西某建設(shè)集團(tuán)有限公司、南寧某大學(xué)均認(rèn)為李四不是本案的實(shí)際施工人，李四與張三勞務(wù)公司之間屬于勞務(wù)關(guān)系，所以李四不能向張三勞務(wù)公司、廣西某建設(shè)集團(tuán)有限公司、南寧某大學(xué)主張工程款。請(qǐng)問張三勞務(wù)公司、廣西某建設(shè)集團(tuán)有限公司、南寧某大學(xué)的說法是否有事實(shí)和法律依據(jù)？為什么？

（案例來源于自編）

二、問題提出

1、什么是實(shí)際施工人？如何認(rèn)定實(shí)際施工人？

2、什么是勞務(wù)（勞動(dòng)）關(guān)系？怎么認(rèn)定勞務(wù)（勞動(dòng)）關(guān)系？

3、班組是否屬于實(shí)際施工人？能否享有實(shí)際施工人地位和權(quán)益？

三、法律法規(guī)規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》

法釋〔2020〕25號(hào)

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：

(一)承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的;

(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。

第四十三條實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

第四十四條實(shí)際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。

四、律師分析意見

1、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》〔法釋（2020）25號(hào)〕雖然規(guī)定了實(shí)際施工人合同無效的情形、合同無效的后果以及實(shí)際施工人工程款的支付等，但關(guān)于何為實(shí)際施工人并未有明確的規(guī)定。

2、按照百度百科的觀點(diǎn)，實(shí)際施工人具有以下幾個(gè)特征（內(nèi)容來源于百度百科）：（1）是無效合同的承包人。有效的建設(shè)工程施工合同中不存在實(shí)際施工人的說法，直接稱為施工人；（2）是違法承包人。它沒有取得相應(yīng)建設(shè)工程施工資質(zhì)，違反了我國《建筑法》、《合同法》的相關(guān)規(guī)定；（3）它與發(fā)包人之間不存在直接的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，但卻因?qū)嶋H組織了施工，與之形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；（4）它與上位承包人（非法轉(zhuǎn)包、違法分包人）是非雇用關(guān)系，如果是上位承包人的組成部門或雇用、委托代理人員，則不能稱為實(shí)際施工人。

3、勞務(wù)（勞動(dòng)）關(guān)系一般是勞動(dòng)者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動(dòng)者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動(dòng)服務(wù)，用工者依約向勞動(dòng)者支付勞務(wù)報(bào)酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系，勞務(wù)（勞動(dòng)）關(guān)系中提供勞務(wù)者和接受勞務(wù)者之間一般存在一定的人身隸屬關(guān)系，雙方的法律地位是不平等的。

4、所以，認(rèn)定班組是否屬于實(shí)際施工人，班組與分包、轉(zhuǎn)包人之間是否屬于勞務(wù)（勞動(dòng)）關(guān)系，不能一概而論，關(guān)鍵是要看班組與分包、轉(zhuǎn)包人之間的合同約定（無論是口頭合同還是書面合同）以及實(shí)際的施工情況（實(shí)際上，最終的關(guān)系認(rèn)定還是以實(shí)際情況為準(zhǔn)）：（1）如果班組與分包、轉(zhuǎn)包人之間的合同明確約定班組是按日（月）支付工資，雙方之間簽訂了書面的勞動(dòng)合同，按日（月）發(fā)放酬勞，購買社保，班組成員接受分包、轉(zhuǎn)包人的日常管理和工作安排，班組與分包、轉(zhuǎn)包人之間存在隸屬關(guān)系等的，則一般認(rèn)為班組與分包、轉(zhuǎn)包人之間屬于勞務(wù)（勞動(dòng)）關(guān)系，班組不是實(shí)際施工人（2）如果班組負(fù)責(zé)人或領(lǐng)頭與分包、轉(zhuǎn)包人之間簽訂的是建設(shè)工程施工合同，合同也明確約定工程款的結(jié)算和支付方式是按照工程量計(jì)算，班組成員僅接受班組負(fù)責(zé)人的管理，由班組負(fù)責(zé)人安排工作，班組向分包、轉(zhuǎn)包人交付工作成果，分包、轉(zhuǎn)包人按照班組的工作成果結(jié)算工程款的，一般認(rèn)為班組屬于實(shí)際施工人，而不會(huì)認(rèn)定班組與分包、轉(zhuǎn)包人之間存在勞務(wù)（勞動(dòng)）關(guān)系（3）無論各方之間是否簽訂合同，以及合同如何約定，最終確定各方關(guān)系是以實(shí)際工作過程中的是否存在符合勞務(wù)（勞動(dòng)）關(guān)系的特征來認(rèn)定，認(rèn)為存在勞務(wù)（勞動(dòng)）關(guān)系的特征一般有報(bào)酬的計(jì)算、發(fā)放、日常工作過程中的管理、工作安排等來認(rèn)定。

五、結(jié)論

1、所以建設(shè)工程中的班組有可能是實(shí)際施工人，也有可能不是實(shí)際施工人，具體班組是否是實(shí)際施工人，要視實(shí)際工作情況而定，不能一概而論。

2、實(shí)踐中大多數(shù)的班組都是實(shí)際施工人，少部分班組不屬于實(shí)際施工人，與分包、轉(zhuǎn)包人之間屬于勞務(wù)（勞動(dòng)）關(guān)系。

3、如果班組與分包人、轉(zhuǎn)包人之間是勞務(wù)（勞動(dòng)）關(guān)系，則享有勞動(dòng)者權(quán)利履行勞動(dòng)者義務(wù)；如果班組是實(shí)際施工人，則享有建設(shè)工程合同中實(shí)際施工人的權(quán)益，比如向轉(zhuǎn)包人、分包人、發(fā)包人主張工程款等。