一、勞務(wù)分包合同的效力

根據(jù)建設(shè)工程施工合同司法解釋第五條，具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)合同無(wú)效的，人民法院不予支持。

根據(jù)施工司法解釋理解與適用中的觀點(diǎn)，依據(jù)民法典相關(guān)問(wèn)題，以勞務(wù)分包合同之名行支解工程或者專業(yè)工程分包之實(shí)所簽訂的勞務(wù)分包合同、勞務(wù)分包合同承包人再分包所簽訂的勞務(wù)分包合同，以及以個(gè)人名義進(jìn)行勞務(wù)承包所簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)屬于無(wú)效合同。

提請(qǐng)注意的是，關(guān)于未達(dá)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)所簽訂的勞務(wù)分包合同的效力？勞務(wù)分包企業(yè)不具有相應(yīng)資質(zhì)原則上屬于不導(dǎo)致合同無(wú)效的情形，不應(yīng)當(dāng)輕易認(rèn)定勞務(wù)分包合同無(wú)效。

在合同無(wú)效時(shí)，涉及到實(shí)際施工人的問(wèn)題，下文中再進(jìn)一步展開(kāi)。

二、從民事案由角度區(qū)勞務(wù)分包與勞務(wù)合同

與工程勞務(wù)分包合同難辨的是勞務(wù)合同，管轄爭(zhēng)議的聚焦點(diǎn)。

民事案由中規(guī)定的勞務(wù)合同，是指勞務(wù)提供人與勞務(wù)接受人依照法律規(guī)定簽訂協(xié)議，勞務(wù)提供人向接受人提供勞務(wù)活動(dòng)，接受人向提供人支付勞動(dòng)報(bào)酬的合同。勞務(wù)合同糾紛即為以一方當(dāng)事人提供勞務(wù)為合同標(biāo)的，在履行合同過(guò)程中，因勞務(wù)關(guān)系發(fā)生的糾紛。

相比勞務(wù)合同糾紛是民事案由中獨(dú)立的案由，而勞務(wù)分包合同常系在建設(shè)工程分包合同糾紛案由，或建設(shè)工程施工合同糾紛中。

《最高人民法院民事案件案由適用要點(diǎn)與請(qǐng)求權(quán)規(guī)范指引》中，建設(shè)工程分包合同糾紛是指工程總承包人、勘察承包人、設(shè)計(jì)承包人、施工承包人承包建設(shè)工程后，經(jīng)發(fā)包人同意，將其承包的某一部分工程或若于部分工程，再發(fā)包給其他承包人，與其簽訂承包合同項(xiàng)下的合同產(chǎn)生的糾紛。建設(shè)工程分包是相對(duì)總承包而言。

勞務(wù)分包的界定，以及與專業(yè)分包的區(qū)分。在《民事審判問(wèn)答：關(guān)于建設(shè)工程》中已進(jìn)行簡(jiǎn)單介紹。

另可參見(jiàn)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》。其中，第五條規(guī)定，房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動(dòng)。

需要注意的是，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94號(hào)），在施工資質(zhì)方面，將施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)改為專業(yè)作業(yè)資質(zhì)，由審批制改為備案制。綜合資質(zhì)和專業(yè)作業(yè)資質(zhì)不分等級(jí)。

這是在上述提及的未達(dá)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)所簽訂的勞務(wù)分包合同的效力判定時(shí)，應(yīng)予以注意的因素風(fēng)向。

三、勞務(wù)分包合同是否適用專屬管轄？

工程勞務(wù)分包管轄常見(jiàn)爭(zhēng)議聚焦，1、該合同屬于單純勞務(wù)合同還是勞務(wù)分包；2、勞務(wù)分包是否屬于不動(dòng)產(chǎn)所在地專屬管轄。

第1個(gè)問(wèn)題不易精準(zhǔn)表述，個(gè)別案件中，有將系爭(zhēng)*勞務(wù)分包合同直接界定為工程施工/（分包）合同，以此做區(qū)分。有的則認(rèn)為，屬于勞務(wù)合同糾紛，而非建設(shè)工程施工合同糾紛。勞務(wù)合同糾紛案件，按照合同糾紛案件的一般管轄原則，由被告住所地或合同履行地法院管轄。

關(guān)于第2個(gè)問(wèn)題，勞務(wù)分包糾紛是否屬于民訴法解釋第28條第2款的建設(shè)工程施工合同糾紛?進(jìn)而適用民訴法第33條第1項(xiàng)，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。

根據(jù)建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與適用中的觀點(diǎn)，勞務(wù)分包合同是基于建設(shè)工程施工合同派生出來(lái)的合同關(guān)系，在一個(gè)工程建設(shè)項(xiàng)目中，必然要有建設(shè)工程施工合同，但并不一定還有建設(shè)工程分包合同、專業(yè)分包合同和勞務(wù)分包合同。即應(yīng)將勞務(wù)分包合同理解為建設(shè)工程施工合同的一部分。

民訴法解釋中的建設(shè)工程施工合同糾紛，是否僅指民事案由中的建設(shè)工程施工合同糾紛？

最高法院曾在人民法院報(bào)中發(fā)文分析過(guò)該問(wèn)題。最高法院有觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同糾紛、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、鐵路修建合同糾紛、農(nóng)村建房施工合同糾紛，由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院專屬管轄。江蘇高院在解答中，也持類(lèi)似觀點(diǎn)。

具體到個(gè)案中，如(2017)最高法民轄終152號(hào)存在類(lèi)似觀點(diǎn)。另如最高法院（2015）民一終字第222號(hào)。裁定中有些較為簡(jiǎn)略，如基于上述合同及結(jié)算協(xié)議起訴總承包人、發(fā)包人，請(qǐng)求給付工程“分包勞務(wù)費(fèi)”、違約金等，該爭(zhēng)議仍屬于建設(shè)工程施工合同糾紛。

而(2019)最高法民轄71號(hào)，認(rèn)為本案糾紛性質(zhì)屬于勞務(wù)合同糾紛，并非建設(shè)工程施工合同糾紛，不適用不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄。需要說(shuō)明的是，71號(hào)案中，重慶高院的觀點(diǎn)與152觀點(diǎn)類(lèi)似，該案涉及到跨省移送，后報(bào)請(qǐng)最高法院指定管轄。

具體到個(gè)案中，如對(duì)于原、被告一方認(rèn)為系勞務(wù)合同，另一方認(rèn)為勞務(wù)分包合同。法院觀點(diǎn)，勞務(wù)分包關(guān)系的合同標(biāo)的僅為工程中的勞務(wù)部分，計(jì)取的是人工費(fèi)，主要表現(xiàn)為勞務(wù)包工。爭(zhēng)議的《外墻真石漆分項(xiàng)工程勞務(wù)分包合同》符合建設(shè)工程分包合同的法律特征，且符合建設(shè)工程分包合同的形式要件。依照《民事案件案由規(guī)定》，本案應(yīng)確定為建設(shè)工程分包合同糾紛。按照法律規(guī)定，因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。

四、實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利時(shí)專屬管轄的問(wèn)題

實(shí)際施工人并沒(méi)有明確的定義。建設(shè)工程司法解釋第43條，規(guī)定了實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性可直接向發(fā)包人主張權(quán)利。

上述規(guī)定，若出現(xiàn)發(fā)包人與承包人、承包人與實(shí)際施工人出現(xiàn)訴訟和仲裁的不同約定，在適用時(shí)如何處理呢？

涉及到實(shí)際施工人的管轄問(wèn)題上，譬如實(shí)際施工人起訴發(fā)包人主張權(quán)利，發(fā)包人能否以與承包人存在仲裁條款為由，提出主管異議呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為該異議不應(yīng)被支持，因?qū)嶋H施工人向發(fā)包人主張欠付工程款系基于法律直接規(guī)定。

角度另可見(jiàn)《最高法院：債權(quán)人代位權(quán)訴訟相關(guān)問(wèn)題的司法觀點(diǎn)集要》。其中， (2018)最高法民轄終107號(hào)，關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)之訴的法院管轄是由司法解釋規(guī)定的一種特殊地域管轄，其效力高于當(dāng)事人間的約定。

另外，實(shí)際施工人與承包人之間存在仲裁條款時(shí)，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告提起訴訟，則不宜追加轉(zhuǎn)包人、違法分包人為共同被告。該觀點(diǎn)具體的理由本文不展開(kāi)。角度可見(jiàn)《匯總：民法典擔(dān)保制度解釋重要變化》

延伸一個(gè)問(wèn)題，即尚未動(dòng)工建設(shè)工程糾紛，是否應(yīng)由建設(shè)工程所在地的人民法院專屬管轄？

五、勞務(wù)分包人可否構(gòu)成實(shí)際施工人？

在個(gè)案中，遇到另外一種情況，農(nóng)民工（/班組）丁以總承包甲、分包（被掛靠）乙、實(shí)際施工人（自然人掛靠）丙拖欠工程勞動(dòng)報(bào)酬提起訴訟，分包人上訴認(rèn)為該系勞務(wù)糾紛，應(yīng)由被告住所地而非不動(dòng)產(chǎn)所在地管轄。中院認(rèn)為，根據(jù)原告的主張，該案系建設(shè)工程施工合同糾紛，根據(jù)民訴法解釋第28條第2款、民訴法第31條，應(yīng)由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄。

該案延伸的思考，實(shí)際施工人如何界定？能突破合同相對(duì)性將發(fā)包人、承包人等列為被告的是否只能是實(shí)際施工人？若非，索要?jiǎng)趧?wù)報(bào)酬可以適用不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄嗎？法條中，與實(shí)際施工人相對(duì)的發(fā)包人，又該如何界定？

（一）實(shí)際施工人的判定-觀點(diǎn)角度不一

實(shí)際施工人的范圍如何界定？合法的勞務(wù)分包人、班組等能否成為實(shí)際施工人？

(2019)最高法民申126號(hào)觀點(diǎn)， “實(shí)際施工人”是指違法的專業(yè)工程分包或勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人或掛靠施工人；如果建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個(gè)人合伙、包工頭等民事主體。

(2018)最高法民申5741號(hào)觀點(diǎn)，建設(shè)工程中的“實(shí)際施工人”特指無(wú)效建設(shè)工程施工合同中的實(shí)際完成工程建設(shè)的承包人，即非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)情形下的實(shí)際承包人。本案中，歐*簽訂的是案涉部分工程的勞務(wù)分包合同，承包方式為包工不包料，其并非案涉工程的實(shí)際施工人。

關(guān)于實(shí)際施工人是否適用借用資質(zhì)？

(2021)滬02民終2544號(hào)觀點(diǎn)，該條規(guī)定中的“實(shí)際施工人”并不適用于借用資質(zhì)的實(shí)際施工人。

(2021)蘇02民終3408號(hào)觀點(diǎn)，陳*借用A公司的資質(zhì)與B公司簽訂建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同，陳*并無(wú)證據(jù)證明B公司知曉其掛靠施工的事實(shí)，勞務(wù)分包合同僅能約束A公司與B公司，陳*無(wú)權(quán)直接要求B公司向其支付工程款。陳*主張B公司應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任，因陳*系掛靠A公司施工的實(shí)際施工人，而非作為轉(zhuǎn)包、違法分包合同相對(duì)方的實(shí)際施工人，且B公司也非發(fā)包人，故對(duì)陳*的該主張不予支持。

(2021)蘇0581民初3213號(hào)，認(rèn)為原告勞務(wù)公司系合法的勞務(wù)分包人，其主張突破勞務(wù)分包合同的相對(duì)性，要求發(fā)包人承擔(dān)付款責(zé)任，缺乏法律依據(jù)。

沿著這個(gè)角度，需要思索被界定為實(shí)際施工人的勞務(wù)公司與合法得勞務(wù)分包人在主張款項(xiàng)的類(lèi)別、范圍、金額上的差別是什么？

譬如(2021)最高法民申3560號(hào)觀點(diǎn)，實(shí)際施工人并非合法的工程施工主體，其雖然有權(quán)突破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張債權(quán)，但其享有的權(quán)利不能優(yōu)于承包人,其權(quán)利的行使要受到發(fā)包人與承包人之間約定的限制。

即有觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)工程經(jīng)轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人應(yīng)是實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行施工的法人、非法人企業(yè)、個(gè)人合伙、包工頭等民事主體。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于在合法專業(yè)分包、勞務(wù)分包中的承包人不認(rèn)定為實(shí)際施工人，也有不同觀點(diǎn)。

(2020)滬0118民初948號(hào)觀點(diǎn)，原告*勞務(wù)與被告*城防之間的《虹橋*號(hào)地塊樁基及基坑支護(hù)勞務(wù)合作協(xié)議書(shū)》實(shí)質(zhì)上是一個(gè)違反法律規(guī)定的無(wú)效轉(zhuǎn)包合同，原告*勞務(wù)符合法律規(guī)定中向發(fā)包人主張權(quán)利的“實(shí)際施工人”身份。

(2020)滬0114民初25514號(hào)觀點(diǎn)，原告提交的《勞務(wù)分包合同》、《建筑勞務(wù)補(bǔ)充分包合同》均顯示原告的合同相對(duì)人為被告*城市公司，….本院確認(rèn)原告系訟爭(zhēng)工程的實(shí)際施工人，其訴訟主體適格。

1、班組能否成為實(shí)際施工人的主體？

(2021)蘇0312民初313號(hào)，觀點(diǎn)，原告屬于施工班組，不屬于最終投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的實(shí)際施工人，其追索的應(yīng)是勞務(wù)報(bào)酬。原告與被告Y公司不存在合同關(guān)系，其實(shí)際履行的是與被告胡*的勞務(wù)合同..即原告無(wú)法突破勞務(wù)合同的相對(duì)性向Y公司、吳*主張權(quán)利。

(2019)最高法民申5594號(hào)，觀點(diǎn)，鑒于樂(lè)*與彭*之間系勞務(wù)法律關(guān)系，樂(lè)*（班組）作為受彭*雇傭從事泥水勞務(wù)的人員，并非前述法律意義上的實(shí)際施工人…

2、班組等可直接向發(fā)包人、總承包人主張權(quán)利？

那么，上述案例，在一審判決總承包甲、分包人、實(shí)際施工人丙均承擔(dān)了清償責(zé)任；而在另一份判決中顯示，乙實(shí)際清償后，向丙提起了追償權(quán)之訴。

值得留意的，丁突破合同相對(duì)性的做法，依據(jù)并未明確適用施工合同司法解釋中對(duì)實(shí)際施工人的“特別賦權(quán)”，而應(yīng)是據(jù)國(guó)務(wù)院頒布的《保障農(nóng)民工工資支付條例》。當(dāng)然，個(gè)案中要具體分析，是否符合適用條件。而且，在究竟是以勞務(wù)合同糾紛還是建設(shè)工程施工合同糾紛案由進(jìn)行處理，前述分析中已經(jīng)提及到該爭(zhēng)議。

掛靠人欠付其雇傭人員工資時(shí)的用工主體責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，上海二中院有觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)工程領(lǐng)域的掛靠關(guān)系中，被掛靠人應(yīng)對(duì)掛靠人所雇傭人員承擔(dān)用工主體責(zé)任。但用工主體責(zé)任并非勞動(dòng)關(guān)系中用人單位應(yīng)承擔(dān)的所有責(zé)任，亦不能以此推定被掛靠人與掛靠人所雇傭人員之間成立勞動(dòng)關(guān)系。

類(lèi)同，上海一中院在《提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案件的審理思路和裁判要點(diǎn)丨類(lèi)案裁判方法》中，持觀點(diǎn)，對(duì)于裝飾裝修等專業(yè)化水平較高的行業(yè)，…若發(fā)包人、分包人未審查確認(rèn)接受發(fā)包或分包的公司具有建筑裝飾裝修工程承包范圍的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書(shū)》；或者未審查確認(rèn)承接個(gè)人具有個(gè)體裝飾裝修從業(yè)者上崗證書(shū)或相應(yīng)的技能等級(jí)證書(shū)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定發(fā)包人、分包人未盡到審核義務(wù)，存在選任過(guò)錯(cuò)，在新司法解釋出臺(tái)之前，宜認(rèn)定未盡到審核義務(wù)的發(fā)包人、分包人與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任為妥。

（二）“發(fā)包人”的認(rèn)定

就實(shí)際施工人主張的發(fā)包人的具體界定，實(shí)務(wù)中也是存有爭(zhēng)議。

(2021)最高法民申1515號(hào)觀點(diǎn)，北泉公司與發(fā)包人銘康公司之間存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系，牟*作為實(shí)際施工人，請(qǐng)求承包人北泉公司對(duì)欠付工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任缺乏法律依據(jù)。

尤其是在層層轉(zhuǎn)包、違法分包的模式下，有觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的發(fā)包人僅指建設(shè)單位即業(yè)主以及實(shí)行委托代建的代建單位，而不應(yīng)與實(shí)際施工人沒(méi)有合同關(guān)系的上游轉(zhuǎn)包人、違法分包人。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于勞務(wù)物化角度，若發(fā)包人并沒(méi)有欠付工程款，則發(fā)包人的身份應(yīng)有條件轉(zhuǎn)化為其總承包人等。

(2020)蘇05民終2798號(hào)觀點(diǎn)，J公司將訴爭(zhēng)地塊樁基工程發(fā)包給H公司進(jìn)行施工，H公司將該樁基工程部分勞務(wù)分包給S公司，后S公司又將其中部分勞務(wù)違法分包給無(wú)相應(yīng)施工資質(zhì)的呂*。爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，J公司應(yīng)否在欠付H公司的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。