南寧劉某訴中鐵某公司工程款糾紛案評析

【案情摘要】：

上訴人(原審被告)：某集團**有限公司（下稱**建筑公司）

被上訴人（原審原告）：劉某，漢族，男，個體戶

原審被告：廣西陽光嘉園**有限公司（下稱陽光嘉園公司），

陽光嘉園公司將南國花園商城發(fā)包給**建筑公司承包。2003年4月1日，劉某以合同乙方廣西通力建設有限責任公司（下稱通力公司）代理人的身份，葉某以南寧工業(yè)基本建設公司（下稱基建公司）代理人的身份，分別與**建筑公司簽訂了《工程施工勞務合同》。合同內容分別為負責承包E3棟、E1棟的土建、粗裝修、水電等工程施工，承包方式為自帶機具的勞務承包。合同價計算方法為：由乙方提供所有的機械設備，人工費、機械費按定額直接費的95%計?。徊牧蠑?shù)量按定額含量的95%由乙方包干使用，節(jié)獎超扣；材料單價按施工當期信息計算，主要材料由甲方供應，并收取2%的采保費。最終結算總價以乙方實際完成并經甲方簽認的合格工程數(shù)量計算確定。合同還約定了雙方的權利和義務，等等內容。

工程完工后，經驗收合格并交付業(yè)主使用，但由于合同雙方就工程款結算發(fā)生糾紛，劉某、葉某均按自行結算的價款，要求**建筑公司支付剩余工程款共計107萬元，并起訴到南寧城北區(qū)人民法院。2005年1月10日，法院立案受理。

【審裁結果】：

2005年3月16日，南寧城北區(qū)法院開庭審理本案，以劉、葉分別是通力公司和基建公司代理人身份簽訂的合同，與本案沒有利害關系，裁定駁回了起訴。劉、葉不服上訴到南寧中級人民法院。

2005年5月12日，南寧中院查明，1.合同是劉、葉簽字，均沒有單位蓋章；2.**建筑公司項目部的財務《明細帳》科目顯示0110應付工程款—劉某（另為葉某），內容包括應付工程結算款、預付款、借支生活費及民工工費等；3.**建筑公司項目部出具《現(xiàn)金收款收據》內容為收到劉某（另為葉某）交付的保證金5萬元；4.通力公司（基建公司）分別出具《證明》聲稱，原授權委托書僅為委托參加陽光嘉園業(yè)主組織的南國花園商城E3（E1）商住樓的投票活動，且沒有中標，劉（葉）與**建筑公司的工程合同糾紛與我公司無關。法院因此認定，劉、葉是借用建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂的建設施工合同，合同無效；從**建筑公司《現(xiàn)金收款收據》《明細帳》《領料單》等記錄看，劉、葉為實際施工人；依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）劉、葉依法可以實際施工人的法律地位行使民事訴訟權利，具有原告主體資格。最后裁定撤銷一審裁定，指令南寧城北區(qū)法院審理。

2005年7月28日，法院接受劉、葉申請，委托廣西區(qū)建設工程造價管理總站對E3、E1棟工程造價進行鑒定。鑒定站根據情況，分別出具了兩份鑒定報告，一份為以訟爭工程合同約定條款為依據，另一份則以工程定額為依據。并說明若其中之一被采用，則另一份失效。根據這兩份鑒定報告結果，如果根據前者計算**建筑公司多付工程款約15萬元，而根據后者計算則還欠工程款約40萬元。

2006年3月23日，西鄉(xiāng)塘區(qū)人民法院（原城北區(qū)人民法院，因行政區(qū)劃調整）開庭審理本案。法庭爭議的焦點為：1.導致《工程勞務施工合同》無效的過錯方是誰？2.工程總價是多少，尚欠工程款是多少？3.陽光嘉園業(yè)主應否承擔本案債務的連帶責任？

雙方經過激烈辯論，人民法院認為：1.原告作為實際施工人，借用有資質的單位簽訂的施工合同無效，而**建筑公司未經建設單位的許可就將工程進行勞務分包，亦是直接導致合同無效的原因，原被告均有過錯，應各自承擔責任。2.合同無效后，合同條款當然沒有約束力。**建筑公司依據《解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合同，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”的規(guī)定，要求按合同約定作出的鑒定報告計算工程價款，但該規(guī)定是以承包人提出對應要求為前提，而原告并無此請求，故**建筑公司的請求不予采信。造價站按工程定額作出的鑒定報告反映了原告實際施工量付出的直接成本，既符合客觀事實，也符合法律規(guī)定，予以采信。3.按工程定額鑒定的工程造價高于按合同約定鑒定的工程造價，但前者是本案實際施工中所付出的直接成本，并不包含任何利潤，至于后者不論其依據的合同系何種情形下簽訂，均違反了《民法通則》規(guī)定的公平合理原則，因此**建筑公司以原告對合同無效有過錯為由，不應獲得高于合同約定工程款的不當利益答辯沒有法律依據，不予認定。4.陽光嘉園作為業(yè)主，其與原告間沒有合同關系，不需要承擔連帶責任。

因此，根據按工程定額作出的鑒定報告，2006年4月30日一審判決**建筑公司敗訴，應當支付兩原告尚欠的工程款約40萬元。**建筑公司不服上訴到南寧中院。

2006年8月15日，南寧中院開庭審理。法庭爭議焦點：1.劉、葉與**建筑公司是工程分包關系還是勞務分包關系？2.訟爭工程的結算應以合同為依據還是以定額為依據？**建筑公司尚欠劉、葉多少工程款？

雙方經過辯論，法院認為：1.《工程勞務施工合同》的內容來看，是名為勞務分包，實為工程分包，依法認定為無效合同。2.根據《解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”的規(guī)定，本案工程款應參照雙方合同約定支付工程款。該條款雖然規(guī)定“承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，但不能據此將“承包人”請求作為適用本條款的前提，也沒有體現(xiàn)該類似精神。從《解釋》的規(guī)定來看，參照合同約定支付價款是處理合同無效、工程竣工驗收合格時雙方支付工程款的一項基本原則，在通常情況下，應當依照合同約定來支付工程款。**建筑公司要求按合同約定結算工程款合法有據，予以支持，根據合同約定作出的鑒定結論，**建筑公司已不拖欠工程余款的上訴理由充分，予以支持。3.由于本案工程款系在訴訟中通過鑒定方確定，此前雙方未結算，故鑒定費由雙方分擔。

因此，一審認定事實清楚，但適用法律錯誤，予以糾正。2006年9月30日終審判決駁回劉某、葉某的所有訴訟請求。

【分析評論】：

本案歷時近兩年，經過一審二審共四次審判，裁判結果相去甚遠，從中可以看出建筑施工合同糾紛的復雜性，司法實踐中，對建設施工合同爭議問題的理解和法律適用，一直以來都存在較大的分歧，也致使我們在訴訟中強烈體驗了敗訴后的沮喪，勝訴后的喜悅。目前雖然勝訴，卻仍然難以琢磨人民法院在審判本案中的價值取向，特別是其他地區(qū)的司法實踐對施工合同無效后的價款又是如何認定的，仍然難以預料。以下，結合筆者接觸的案例資料，總結一些個人觀點僅供讀者參考。

一、合同的性質如何認定？勞務分包與工程分包的區(qū)別要點？

最高人民法院1996年11月13日《關于經濟合同的名稱與內容不一致時如何確定管轄權問題的批復》指出：1、當事人簽訂的經濟合同雖具有明確、規(guī)范的名稱，但合同約定的權利義務內容與名稱不一致的，應當以該合同約定的權利義務內容確定合同的性質，從而確定合同的履行地和法院的管轄權。2、合同的名稱與合同約定的權利義務內容不一致，而且根據該合同約定的權利義務內容難以區(qū)分合同性質的，以及合同的名稱與該合同約定的部分權利義務內容相符的，則以合同的名稱確定合同的履行地和法院的管轄權。因此，合同的性質是根據合同內容來認定，而不是合同名。

專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑企業(yè)即專業(yè)分包工程承包人完成的活動。專業(yè)工程分包應當以發(fā)包人同意或合同約定為前提。而勞務分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務作業(yè)發(fā)包人將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給具有相應資質的勞務承包企業(yè)即勞務作業(yè)承包人完成的活動。勞務分包是不需要以發(fā)包人同意或合同約定為前提的。

據此，勞務分包所指向的對象是完成工程分包的勞務作業(yè)而不是分包工程本身，勞務分包合同僅存在于施工勞務的承發(fā)包之間，其發(fā)包的是施工勞務作業(yè)而非分部、分項工程。勞務分包純粹屬于勞動力的使用，其他一切施工技術、物資等均完全由總包單位進行負責，勞務分包進行費用結算的，是純粹的工費，勞務發(fā)包人不能收取管理費。

據悉，本例中的建筑公司多數(shù)合同雖然以《勞務合同》為名稱，以計件形式結算勞務報酬。但縱觀其合同的表述，承包內容以整個工程為單位，計價以直接費的95%計取等等。這種合同將依據合同的實際內容及建設施工中的客觀事實，及雙方結算的具體情況，來認定雙方合同關系的本質。當被認定為工程分包合同時，那么就要按照工程分包合同的權利義務，來重新確認雙方的權利義務。因此，南寧中院認定本案中《工程施工勞務合同》名為勞務合同實為分包合同，是準確的。

二、什么是實際施工人？在實踐中，包工頭的訴訟地位如何？

“實際施工人”出現(xiàn)在《解釋》第4、25、26條中，它與其他法條中表述的“施工人”內涵是不同的。實際施工人是特指無效合同的承包人，如轉承包人，違法分包合同的承包人，借用其他企業(yè)名義和資質與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。實踐中的“實際施工人”多數(shù)為低資質等級的建筑企業(yè)，或包工頭帶領一幫民工干活的臨時組織的施工隊伍。

建筑業(yè)吸收了大量的農民工，農民工卻又大多為包工頭雇傭。按照合同相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應向發(fā)包人主張權利。但從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定管理費后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關系，就導致實際施工人沒有辦法取得工程款，從而直接影響到農民工工資的發(fā)放。承包人將建設工程轉包、非法分包后，建設工程的施工合同義務都是由實際施工人履行的，實際施工人與發(fā)包人已經全面履行了發(fā)包人與承包人的合同并形成了事實上的權利義務關系。所以《解釋》第26條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，如果發(fā)包人已經將工程款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應當再承擔支付責任。

本案中，劉某、葉某分別借用通力公司、基建公司的名義（即掛靠）與我公司簽訂了合同，但綜合所有證據，能夠表明在實際過程中兩公司均未履行任何合同義務，而是劉、葉作為施工主體履行了合同義務。一審分別以劉、葉作為兩公司代理人身份為由不具備訴訟主體資格駁回起訴，是不正確的，所以二審撤銷一審裁定，確認了劉、葉為實際施工人，具備原告資格。

三、施工合同無效后，結算工程價款的依據是什么？

《合同法》第五十八條：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產品的過程。合同被確認無效后，已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補償?shù)姆绞教幚怼慕ㄔO工程施工合同的實際履行情況看，當合同被確認無效后，折價補償方式有多種意見：

1.以工程定額或政府公布的市場信息為標準，通過鑒定確定建設工程價值。

目前我國建筑市場的實際情況，有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認無效還按照這個方案折價補償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這不但超出了當事人簽訂合同的預期，也可能誘使承包人惡意主張合同無效，以達到取得高于合同約定工程款的目的，這與無效合同處理原則及制定司法解釋以期達到規(guī)范建筑市場、促進建筑業(yè)的發(fā)展提供法律保障的初衷相悖。

2.以合同約定價款中的直接費和間接費為標準進行補償，不包含利潤和稅金。就建設工程而言，其價值就是建設工程的整體價值，也即建設工程的完整造價。如果按這個折價方案處理，則導致承包人融入進建筑工程產品當中的利潤及稅金被發(fā)包人獲得，發(fā)包人卻依據無效合同取得了承包人應當?shù)玫降睦?，這也與無效合同的處理原則不符，其利益向一方當事人傾斜，不能很好地平衡當事人之間的利益關系。

3.可以參照合同約定結算工程價款。

合同無效是至始無效，合同條款對雙方當事人均無約束力，所以，按合同約定結算工程款，這肯定與法理和現(xiàn)行法律有關無效合同的處理原則明顯相悖。但是持這種觀點的主要理由是：當建筑工程合格后，區(qū)分合同效力的意義已不存在，而且這種折價方式，符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思，且有利于保證工程質量，有利平衡雙方之間的利益關系，而且還可以節(jié)省鑒定費用，提高訴訟效率，可以取得良好的社會效果。

通過對各種折價補償方案的比較，根據我國建筑行業(yè)的現(xiàn)狀，2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。從而確立了按上述第三種意見即參照合同約定結算工程價款的折價補償原則。這里僅指合同標的物為質量合格的建設工程，不包括質量不合格的建設工程。建設工程質量合格，包括兩方面的意思，一是建設工程經竣工驗收合格，二是建設工程經竣工驗收不合格，但是經過承包人修復后，再驗收合格?？傊?，只要建設工程經過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款。

從以上觀點激烈的爭議中可以看出，雖然建設施工合同無效后的處理原則已確認，但《解釋》第二條的表述沒有絕對化，是“參照”不是“按照”，也就是說這個原則不是絕對的，還當然要受到民法中平等自愿，公平合理，誠實信用等原則的制約。這也是本案一二審判決結果截然不同的根本原因！

【應對措施】：

一、完善勞務分包合同的形式和內容，確保其合法有效

承包人必須有勞務資質；物資、設備須由我方供應；安全、技術由我方負責；勞務報酬的計算條款，要符合勞務分包的實質。

勞務報酬計算主要有三種方式，即1、固定勞務報酬；2、約定不同工種勞務的計時單價，按確認的工時計算；3、約定不同工作成果的計件單價，按確認的工程量計算。特別是我們常采用第3種計件形式時，合同中要體現(xiàn)按工序進行分解，約定不同工序（即不同工作成果）的勞務單價，然后才按工程量計算出勞務報酬。如果象本案一樣僅僅以整體形式發(fā)包，人民法院往往就認定為名為勞務分包實為違法的工程分包。

二、重視擬訂合同的結算條款

根據以上分析可知，參照合同約定結算工程價款是無效合同的處理原則。當我們的合同形式和內容被認定為不合法而導致合同無效時，也免除不了支付工程款的義務，而且合同約定是計價主要依據。

因此，在合同簽訂時要予以十分重視這些結算條款，盡量做到平等自愿，公平合理，全面嚴密，盡可能簽訂一份“優(yōu)良合同”，防止在訴訟過程中人民法院以違反公平合同原則而不堅持上述無效合同的處理原則導致我方的損失（例如本案的一審結果）。

三、施工過程中，及時辦理工程量簽證，或做好階段結算

工程施工中，發(fā)生合同糾紛是不可避免的，但處理糾紛時還得依靠各種證據。關于工程價款爭議，如果沒有雙方結算資料，為解決糾紛，人民法院常常愿意委托進行工程鑒定。然而一旦有了工程鑒定結論，我們合同約定的工程造價是否公平合理一覽無遺，并且往往對我方不利。

因此，施工過程中，沒有辦理階段性結算的，建議不要支付工程款，以迫使承包人配合及時結算。當有了這些完備的資料，即使一旦進入訴訟程序，我方可以組織好這些證據直接證明工程造價而不需要被迫同意工程鑒定，從而防止工程鑒定可能導致對我方的不利后果。

四、業(yè)務部門在做各種內業(yè)資料時，不但要準確填寫結算內容，還要注意必要的形式

本案中，被告建筑公司的《現(xiàn)金收款收據》《財務明細帳》《領料單》等記錄，無一表明履行合同的是合同中明示的主體—通力公司和基建公司，人民法院就是根據這些確認了合同相對方是作為實際施工人的劉某和葉某。因此，業(yè)務部門要重視做好內業(yè)資料，各種資料在填寫時，要以合同為依據，嚴格按照合同相對方的名稱準確填寫，防止訴訟中造成不必要的麻煩。比如：不要把工程分包的“工程結算清單”和勞務分包的“勞務結算清單”相混淆，結算對象不要把單位和個人（或代理人）相混淆，財務建帳科目要參照合同原本內容設立，材料單據在“領用單位”欄也不要把單位寫成個人，等等依此類推。

五、把握好訴訟策略，爭取勝訴，防止連鎖反應

每個工程項目上的包工頭往往有很多家，一旦訴訟發(fā)生，其它包工頭都冷眼旁觀。本案在每次開庭時，旁聽席坐了不少人，都是其它包工頭，他們都急切地等待訴訟結果，以作為自己結算時的參照標準。

因此，在訴訟中，被告建筑公司在項目部配合下，盡量采取了各種程序性訴訟策略拖延審判（爭取時間），抓緊時間給項目部與其他包工頭辦理最終結算，同時，被告建筑公司也查閱了大量資料和法律法規(guī)，組織好法庭答辯，據理力爭。本案一審的敗訴，一度使被告陷于危險境地，但最后的判決結果，打壓了其他居心叵測者之氣焰，具有強烈示范效果，這才是最徹底的勝利。