顧名思義，女職工生育指的是用人單位的女性員工因懷孕而生育小孩。根據(jù)我國勞動法規(guī)定，對“三期”（孕期、產假、哺乳期）期間的女職工實施特別勞動保護，享受一系列的政策優(yōu)惠和相關待遇。然而，生育又有合法生育和違法生育之分，國家只對合法生育的女職工進行特別優(yōu)待，對于違法生育的女職工，則只進行部分保護，權利大幅度減損。下面我們通過幾個案例來進行解說。

案例一：違法生育，單位解雇合法嗎？

【案例】

曾某于2011年4月2日入職某公交公司擔任乘務員職務，雙方簽訂了書面勞動合同。2018年7月，曾某生育第三胎，7月23日，公司以違反計劃生育政策為由，解除了與曾某的勞動合同。隨后，曾某申請勞動仲裁，請求公司支付違法解除勞動合同賠償金、第三胎“三期”期間的工資待遇等，勞動仲裁委裁決公司向曾某支付違法解除勞動合同賠償金7.9萬余元，駁回曾某其他仲裁請求。裁決后，雙方均不服，訴至法院。法院最終判決，維持勞動仲裁委裁決結果。

【案號：深圳寶安法院（2018）粵0306民初25548號】

【評析】

本案爭議的焦點是，員工違反計劃生育政策（超生、未婚生育等），用人單位解雇是否合法？一直以來，司法實踐中存在兩種不同觀點。一種觀點認為可以解雇，計劃生育政策是我國的基本國策，公民不得違反，《人口與計劃生育法》規(guī)定，違法生育者應繳納社會撫養(yǎng)費，“是國家工作人員的，還應當依法給予行政處分；其他人員還應當由其所在單位或者組織給予紀律處分”，這里所說的紀律處分，也應該包括解雇。另一種觀點則認為解雇違法，比如，王全興教授認為，“超生違反的是公民對國家的義務，應繳納社會撫養(yǎng)費，但并不違反作為勞動者對用人單位的勞動義務。而勞動紀律作為勞動過程中的行為規(guī)則，是給予紀律處分的基礎，勞動權則是公民基本權利，不能因違反計劃生育規(guī)定而受到限制?！笔聦嵣?，隨著國家計劃生育政策的改變，司法實踐中的兩種觀點也有所改變，其中，第二種觀點是目前我國各地司法實踐的主流觀點，本文作者謝炳城（微信：6223155）亦持此觀點。

首先，對違法生育者進行解雇，不再適應新時代社會發(fā)展需要

2015年12月，全國人大常委會修改《人口與計劃生育法》，國家放開二胎政策，提倡一對夫妻生育兩個子女，對我國計生政策作出了轉折性調整，從頂層制度上解決我國人口結構不均問題。2017年9月26日，全國人大常委會法工委向廣東、云南等五省的人大常委會發(fā)出《關于建議適時修改人口與計劃生育地方性法規(guī)有關規(guī)定的函》，建議對有關人口與計劃生育的地方性法規(guī)中關于“超生即辭退”等類似的嚴厲控制措施和處罰處分處理規(guī)定作出修改，以適應新時代社會發(fā)展需要。據(jù)此，國家對違法生育的行為進行“松綁”，對違法生育者不再提倡嚴厲處罰。

其次，部分地區(qū)已明確規(guī)定解雇違法生育員工屬違法行為

隨著國家二胎政策的開放實施，我國各地方也對“超生即辭退”的嚴厲處罰措施有了明顯緩和。以廣東為例，2017年8月，廣東省高院《關于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》指出，“用人單位以勞動者違反計劃育規(guī)定為由解除與勞動者勞動合同的，勞動者要求用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金，予以支持。但勞動合同、集體合同、用人單位規(guī)章制度另有約定的除外?！睍r隔一年后，2018年7月，廣東省高院、省勞動仲裁委發(fā)布的《關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》第13條規(guī)定，“用人單位以勞動者違反計劃生育政策為由解除勞動合同的，應承擔違法解除勞動合同的法律責任?！毙乱?guī)定刪除了“但書”，采取一刀切的規(guī)制形式，廣東所有用人單位解雇違法生育者均屬違法，雙方有無約定、單位規(guī)章制度有無規(guī)定等，則在所不問。

案例二：違法生育，能享受產假工資嗎？

【案例】

黃某是某公司員工，公司已為其參加社會保險。2016年10月17日，黃某開始請產前假，11月24日生育一名嬰兒，2017年5月25日回到公司上班。黃某向公司提供的嬰兒《出生醫(yī)學證明》中，父親一欄顯示空白。公司認為黃某系違法生育，因此未支付其產假期間的工資待遇。黃某申請勞動仲裁，主張公司支付產假工資9.2萬余元，被駁回。

黃某不服，訴至法院。黃某訴稱，根據(jù)《女職工勞動保護特別規(guī)定》，女職工只要有生育的事實，就當然享受生育津貼，并未限定必須符合計劃生育政策。公司辯稱，黃某系違法生育，因材料不符合規(guī)定而無法向社會基金申報生育津貼，公司亦依法無需向其支付產假工資。兩審法院均認為，黃某屬違法生育，不能享受合法生育的產假待遇，公司可以不發(fā)放休假期間的工資。法院最終判決駁回黃某訴訟請求。

【案號：廣州中院（2018）粵01民終13765號】

【評析】

本案爭議的焦點是，員工違反計劃生育政策，用人單位是否需支付產假工資？在司法實踐中尚存爭議，但爭議不大，普遍認為應該給假但無需支付產假工資，即“給假不給薪”，筆者亦持此觀點。

但也有極少數(shù)法院認為應當支付。比如廈門同安法院（2018）閩0212民初3993號民事判決書認為，女職工生育第三胎是否違反國家計劃生育政策，應由計劃生育行政部門進行確認，用人單位無權確認，用人單位以生育女職工未能提供符合國家計劃生育政策的相關證明為由拒付產假期間的工資，無法律依據(jù)。該法院據(jù)此判決公司向違法生育的女職工支付98天產假工資1.4萬余元。不過該判決被廈門中院撤銷，改判公司無需支付產假工資。

其一，違法生育者不應享受生育津貼和產假工資

如前所述，2015年國家放開二胎政策，對違法生育的行為進行“松綁”，對違法生育者不再提倡嚴厲處罰。然而，不提倡嚴厲處罰不等于不處罰，現(xiàn)在全國各地司法實踐的通行做法是對違法生育者“給假不給薪”，社保部門不撥付生育津貼、不支付生育嬰兒所花費的醫(yī)藥費等費用，用人單位也無需支付產假期間的工資待遇。

《人口與計劃生育法》第十七條規(guī)定，“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。”可見，放開二胎政策后，我國公民依然有依法實行計劃生育的法定義務，不得違反。

部分地區(qū)還明確規(guī)定了違法生育者不可領取生育津貼。比如，《廣東省職工生育保險規(guī)定》第三十條第二款規(guī)定，“申請撥付女職工生育享受產假的生育津貼，應當提供享受生育保險待遇申請表、享受待遇人員的身份證明、嬰兒出生證明或者死亡證明、用人單位墊付生育津貼的憑證、符合計劃生育規(guī)定的證明。”可見，向社會保險基金申請撥付生育津貼，必須以符合計劃生育規(guī)定為前提。

其二，有部分地區(qū)明確規(guī)定了“給假不給薪”政策

對違法生育者“給假不給薪”，是一種溫和的“折中”處理方法，本文作者謝炳城（微信號：6223155）極為贊同，既“懲罰”了員工違反計劃生育政策，付出了代價，又“保護”員工的其他權益，保留勞動關系，繼續(xù)繳納社會保險等。

有些地區(qū)還對“給假不給薪”給予了明確規(guī)定。比如，《上海市人口與計劃生育條例》第41條第1項規(guī)定，“對違反本條例規(guī)定生育子女的公民，除征收社會撫養(yǎng)費外，給予以下處理：（一）分娩的住院費和醫(yī)藥費自理，不享受生育保險待遇和產假期間的工資待遇?！薄栋不帐∪丝谂c計劃生育條例》第48條第3項規(guī)定，“違反本條例規(guī)定生育的，除……征收社會撫養(yǎng)費外，按照下列規(guī)定予以處理：（三）產假期間停發(fā)獎金、福利，孕期檢查、分娩、產褥期的醫(yī)藥費自理?！薄稄V州市人口與計劃生育管理辦法》第三十六條規(guī)定，“不符合規(guī)定生育的，產檢、分娩的住院費和醫(yī)藥費由本人自理，不享受生育保險待遇以及產假期間的工資待遇。”

案例三：合法生育，生育津貼和產假工資可否雙得？

【案例】

李某于2014年2月入職某幼兒園擔任副園長職務，雙方簽訂了書面勞動合同，入職后幼兒園為李某參加了社會保險。2015年8月12日，李某生育一子，共休產假113天。期間，幼兒園發(fā)放其產假工資21750元。社保部門核定李某產假天數(shù)為113天、生育津貼12609元，社保基金將該津貼打入了幼兒園的公賬上。2016年8月，李某離職，隨后申請勞動仲裁，主張幼兒園補發(fā)克扣的生育津貼12609元，被駁回。

李某不服，訴至法院。李某訴稱，其生育期間幼兒園給其發(fā)放了產假工資，屬于用人單位應當承擔的法律責任，而生育津貼由社保部門核定并撥付給幼兒園，該津貼是因其生育而獲得，因此幼兒園應當將該津貼轉付給李某。幼兒園辯稱，李某生育期間單位已經按其原工資標準向李某支付了產假工資，生育津貼是用于補償單位已經發(fā)放的產假工資的，因此李某不可二者兼得。法院最終判決駁回李某訴訟請求，幼兒園無需向其支付生育津貼。

【案號：廣州白云法院（2017）粵0111民初12922、12986號】

【評析】

本案爭議的焦點是，女職工生育，產假期間的工資和生育津貼是否可以雙得？在司法實踐中存在可雙得和不可雙得兩種觀點，不可雙得觀點是目前司法實踐的主流觀點，本文作者謝炳城亦持此觀點。

首先，生育津貼和產假工資不可雙得

如前所述，生育津貼是給女職工生育期間發(fā)放的生活費，它不等同于產假工資，但具有產假工資的性質,社?；饟芨督o用人單位的生育津貼，用人單位必須用于職工在生育、產假內應享受的工資及福利待遇。如果用人單位沒有繳納生育保險費，社?；饎t不支付生育津貼，由用人單位向生育女職工支付產假工資。所以生育女職工不能同時領取產假工資與生育津貼，二者只可得其一。

《社會保險法》第五十六條第一款第一項規(guī)定，“職工有下列情形之一的，可以按照國家規(guī)定享受生育津貼：（一）女職工生育享受產假?！薄杜毠趧颖Ｗo特別規(guī)定》第八條第一款規(guī)定，“女職工產假期間的生育津貼，對已經參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付。”

其次，生育津貼低于生育女職工原工資標準的，用人單位應予補足

為了最大程度地補償女職工因生育而暫時離開工作崗位的經濟收入，切實保障生育女職工合法權益，生育津貼和產假工資雖然只可得其一，但通常認為應適用“就高不就低”原則，用人單位將社保基金撥付的生育津貼轉付給生育女職工，若該津貼高于生育女職工原工資標準時，以生育津貼的實際數(shù)額轉付，反之則需補足差額。

部分地區(qū)則明確規(guī)定了“補差”原則。比如廣東，《廣東省職工生育保險規(guī)定》第十七條第二款規(guī)定，“職工已享受生育津貼的，視同用人單位已經支付相應數(shù)額的工資。生育津貼高于職工原工資標準的，用人單位應當將生育津貼余額支付給職工；生育津貼低于職工原工資標準的，差額部分由用人單位補足?！?/p>

司法實踐中也有少數(shù)觀點認為不需補差的。比如，蚌埠淮上法院（2019）皖0311民初643號民事判決書認為，生育津貼并不是按照個人工資收入多少計發(fā)，“補差”之說缺少法律依據(jù)，因此不予支持。

案例四：產假期間嚴重違紀，單位解雇合法嗎？

【案例】

某公司員工郭某于2017年10月至2018年3月休產假，產假結束后未回公司上班，也未履行請假手續(xù)。公司多次催告，郭某仍不返崗上班。5月，郭某要求回來上班，遭到公司拒絕。隨后，公司以嚴重違反規(guī)章制度為由向郭某郵寄送達了解除勞動合同通知書，解除了雙方勞動合同。郭某申請勞動仲裁，主張公司支付違法解除勞動合同賠償金12500元，被駁回。郭某訴至法院。法院認為，郭某產假結束后在未履行請假手續(xù)的情況下長期曠工不上班，構成嚴重違反公司規(guī)章制度，郭某雖在“三期”內，但公司依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第二項解除其勞動合同并無不當。法院最終駁回了郭某的訴訟請求。

【案號：邢臺橋東法院（2016）冀0502民初1819號】

【評析】

本案爭議的焦點是，女職工在“三期”期間，用人單位可否解除或終止勞動合同？實務中存在兩種不同觀點，一種觀點認為，女職工在“三期”期間受到特殊保護，用人單位在任何情況下不得單方面解除或終止勞動合同，另一種觀點則認為，國家對“三期”女職工的特殊保護是有條件的保護，超出法律設定的條件時，用人單位依然可以解除其勞動合同。第二種觀點是司法實踐中的主流觀點，本文作者謝炳城（微信號：6223155）亦持此觀點。

首先，女職工“三期”期間，勞動權利受法律特殊保護

根據(jù)女職工身體結構、生理機能的特點以及撫育子女的特殊需要，國家通過立法對女職工在“三期”期間提供在勞動方面特殊權益的特殊保障，任何單位不得越過法律規(guī)定侵害其合法權益。

《婦女權益保障法》第二十七條第一款規(guī)定，“任何單位不得因結婚、懷孕、產假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務協(xié)議。但是，女職工要求終止勞動（聘用）合同或者服務協(xié)議的除外。”《勞動合同法》第四十二條第四項規(guī)定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的?！薄杜毠趧颖Ｗo特別規(guī)定》第五條規(guī)定，“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。”根據(jù)前述法律法規(guī)規(guī)定，女職工在“三期”期間，享有與一般職工不同有特殊勞動保護，用人單位必須遵守，否則需承擔相應的法律后果。

其次，女職工“三期”特殊保護是有條件的保護

關于勞動合同的解除，《勞動合同法》總共有六條（即第三十六條至第四十一條）規(guī)定。該法第四十二條第四項規(guī)定的僅僅是“不得依照本法第四十條、第四十一條”解除“三期”勞動合同，并未規(guī)定不得依據(jù)其他條款進行解除，比如，女職工雖在“三期”期間，當出現(xiàn)該法第39條規(guī)定的情形之一時，用人單位依然可以解除勞動合同，而不需支付經濟補償金。因此，女職工“三期”期間的特殊勞動保護，是為有條件的保護，而非無限無條件的保護，更不是可以任性妄為的“免炒金牌”。

本案中，郭某雖在“三期”期間，但其在產假結束后未履行請假審批手續(xù)擅長不到崗上班，造成連續(xù)曠工多日，公司多次催告，其仍拒不到崗上班，已嚴重違反公司規(guī)章制度，公司解除其勞動合同屬于依法行使用工自主權，并不違反法律法規(guī)規(guī)定。

本文作者謝炳城（微信號：6223155）認為，就用人單位而言，由于國家對處于“三期”期間的女職工實施特殊勞動保護制度，比一般職工享有更多的“特權”，因此，解雇“三期”女職工需非常慎重，非解雇不可的，必須要依法而行，切忌隨意為之。就“三期”女職工而言，也要清楚地認識到法律法規(guī)賦予的這種“特權”是有條件的，即便在“三期”期間，仍需嚴格遵守法律法規(guī)和用人單位規(guī)章制度，而不可任性為之。

（原載《中國衛(wèi)生人才》2020年12月刊）【整理摘編：時英平】